המערער טען כי היה זכאי להגיש כתב שיפוי מסויג והיה זכאי שלא לקיים את התנאי שהועדה קבעה לו. זאת, תוך נטילת הסיכון שבעקבות כך התוכנית לא תאושר. המערער טען כי מסר את כתב השיפוי המסויג בגלוי ובתום לב, לא בתרמית ולא בהטעייה. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא כתב שיפוי מסויג - ועדה לתכנון ובניה: השופט עודד גרשון: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בקריות (כב' השופטת עפרה אטיאס - חמו) מיום 29.6.09 במסגרת ת.א. 2234/05. בית המשפט קמא קבל את תביעת המשיבה במלואה, מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט, וחייב את המערער לשלם לה את מלוא הסכומים שתבעה, 446,812 ₪, וכן שכ"ט עו"ד והוצאות משפט בסך 7,500 ₪. 2. רקע ועובדות המקרה א. המערער מר X הינו בעל הזכויות במקרקעין הידועים כגו"ח 11141/1, חלק מגו"ח 11141/15, גו"ח 11140/65 וחלק מגו"ח 11140/84 בכפר חסידים (להלן - "הנחלה"). המערער יזם תוכנית נקודתית בעניין הנחלה, תוכנית שאושרה על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה בחיפה ביום 7.2.96 (להלן - "תוכנית ז/ב/90" או "התוכנית"). מכוח התוכנית האמורה התאפשר, בין היתר, הליך של לגליזציה (היתר בדיעבד) לחלק מן המבנים שהוקמו על ידי המערער בנחלתו, שלא כדין, בניגוד לתוכנית ג/45, מבנים שבגינם ננקטו נגדו הליכים פליליים ואף הוצאו צווי הריסה. ב. במסגרת דיון של ועדת המשנה על התוכנית האמורה, הוחלט כי בטרם פרסום דבר אישורה של התוכנית, על המערער להגיש לוועדה כתב התחייבות, כפי שהיה נהוג לעשות אותה עת. לפי כתב ההתחייבות אמור היה המערער להתחייב לשפות את הוועדה בגין כל תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן- "חוק התכנון והבניה") אם תוגש תביעה כזו תוגש על ידי השכנים בחלקות הגובלות ואם ישולמו פיצויים בגינה (להלן - "כתב השיפוי" או "כתב ההתחייבות"). ג. בהמשך לאמור חתם המערער על כתב התחייבות, שנתקבל אצל המשיבה ביום 13.5.1996, אלא שכתב התחייבות זה היה מסויג (כתב ההתחייבות צורף כנספח B להודעת הערעור), וכך נאמר בו: "אני, X, ת.ז. X, בעל חלקה מס' 1 בגוש 11141 וחלקה 65 בגוש 11140 הכלולות בתוכנית זב/90, מתחייב בזאת לשפות את הועדה המקומית אם יאושר תשלום פיצויים בגין תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, אשר תוגש בגין אישור תוכנית זב/90 למעט המבנים הקיימים בחלקה 1" (ההדגשה שלי- ע.ג.). ד. השכנים בעלי המקרקעין הגובלים הגישו כנגד המשיבה תביעות לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה ודרשו פיצויים. לאחר הליכים ממושכים בערכאות שונות, שאין צורך לפרטם כאן, נקבע בפסק דינו של כב' השופט (בדימוס) נאמן (במסגרת עת"מ 1407/03 של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה) כי על המשיבה לשלם את מלוא הפיצוי לשכנים, בסך 446,812 ₪, והיא עשתה כן. ה. בעקבות האמור לעיל הגישה המשיבה את תביעתה נשוא הערעור לבית המשפט קמא. המשיבה עתרה לחייב את המערער לשלם לה את מלוא הסכום שבו חויבה בעת"מ 1407/03 שלעיל (446,812 ₪). תביעת המשיבה התבססה על עילות לפי דיני החוזים (שאלת מעמדו המחייב של השיפוי המסויג), דיני הנזיקין (עילת תרמית והטעייה), ודיני עשיית עושר ולא במשפט. 3. תמצית טענות הצדדים בבית משפט קמא המשיבה (התובעת בבית משפט קמא) א. בהתייחסה לעילה שלפי דיני החוזים, טענה המשיבה (התובעת) כי אין בסייג שבסיפא של כתב השיפוי המסויג כדי לפטור את המערער (הנתבע) מחובתו לשפותה בגין התביעות שהוגשו נגדה על ידי השכנים. זאת, הואיל וירידת הערך שנגרמה למקרקעין הגובלים נגרמה עקב אישור התוכנית ז/ב/90 או עקב מטרד הרפת, ולא עקב המבנים שבחלקה 1. לחילופין, טענה המשיבה כי בחתימתו על כתב התחייבות רוקן המערער, הלכה למעשה, את השיפוי מתוכן, נהג כלפיה בדרך לא מקובלת ובחוסר תום לב, תוך הטעייתה להאמין כי הוא מקיים את דרישת השיפוי כתנאי לאישור התוכנית המשביחה. ב. בהתייחסה לעילה שלפי דיני הנזיקין, טענה המשיבה כי הסייג שהוסיף המערער לכתב ההתחייבות השתכלל לכדי עוולת הטעייה ותרמית כמשמעותה בפקודת הנזיקין. המשיבה טענה כי סבלה נזק ממון כתוצאה מחיובה בתשלום בגין התביעות לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. ג. בהתייחסה לעילה שלפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, טענה המשיבה כי על המערער לשפותה בסכומים נשוא התביעה הואיל ותוכנית ז/ב/90 השביחה את נחלת המערער, והוא התעשר בשל השינוי התכנוני שנערך במסגרת התוכנית. לטענת המשיבה, בהנאתו של המערער מהתוכנית, מחד, ובאי תשלום בגין הפגיעה שנגרמה לה עקב התוכנית, מאידך, יש משום התעשרות באופן שהציבור כולו משלם לשכניו של המערער בעוד שהחובה לתשלום חלה על כתפיו של האחרון אך הוא מסרב לשאת בה. המערער (הנתבע בבית משפט קמא) א. תחילה טען המערער (הנתבע) כי דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנות, הואיל ותביעות השכנים מכח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה הוגשו בחודשים פברואר ומרץ 98. ב. המערער הוסיף וטען כי דין התביעה להידחות גם מטעמי "השתק שיפוטי", בשל כך שבכל ההליכים המשפטיים שניהלה המשיבה כנגד השכנים, בעלי המקרקעין הגובלים, היא טענה שכתב השיפוי פגום וחסר תוקף. ג. המערער הוסיף וטען בבית המשפט קמא כי לאור טענת המשיבה באשר לפסול שבכתב השיפוי, המשיבה אף סירבה ליתן בידו היתרי בניה מכח תוכנית ז/ב/90. בכך, טען המערער, שמטה המשיבה את הקרקע מתחת לזכותה לקבל פיצויים מכח כתב השיפוי בבחינת "הרצחת וגם ירשת?". ד. לבסוף טען המערער שכתב השיפוי, לאור הסייג שנכלל בו, אינו מחייבו לשלם מאומה למשיבה. לחילופין, טען המערער כי אם ייפסקו פיצויים כלשהם הרי שיש לקזז מהם את הנזקים שגרמה לו המשיבה מחמת סירובה ליתן בידו היתרי בניה מכח התוכנית כאמור. 4. פסק דינו של בית משפט קמא א. בית המשפט קמא קיבל, כאמור, את התביעה במלואה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. טענות המשיבה על פי דיני החוזים ודיני הנזיקין נדחו. ב. בית המשפט קמא קבע שכתב השיפוי שהוגש על-ידי המערער אינו עולה בקנה אחד עם החלטת ועדת המשנה שלפי סעיף 11(ה) לחוק התכנון והבניה כמוה כהחלטת הועדה המחוזית עצמה. נקבע כי היה על המערער להגיש כתב שיפוי בנוסח גורף ואילו הוא, בשיטת "נתחכמה לו" (כך במקור! היינו, "הבה נתחכמה לו". ע.ג.), הגיש כתב שיפוי מסויג המרוקן את ההתחייבות מכל תוכן. זאת, משום שכל מטרת התכנית היתה לאשר לגליזציה למבנים בחלקה 1, אותם מבנים שהמערער סייג וציין כי זכות השיפוי של המשיבה לא תחול ביחס אליהם. ג. בית המשפט קמא קבע שהמערער התעשר שלא כדין בשל כתב השיפוי המסויג שהגיש למשיבה, כתב שיפוי שפטר אותו מתשלום הפיצויים לפי סעיף 197 לחוק. נקבע כי ההתעשרות הייתה שלא כדין משום שהמערער המרה את פי ועדת המשנה שהתנתה את פרסום אישור התוכנית בהגשת כתב התחייבות בו ישפה המערער את המשיבה "בגין כל תביעה לפי סעיף 197 אם יאושר תשלום פיצויים בגין תביעה זו" ולא בכתב התחייבות מסויג כמו זה שהמערער הגיש בפועל. התעשרות זו באה על חשבון המשיבה ועל חשבון כספי הציבור, קבע בית המשפט. באשר להתיישנות ולמועד היווצרות העילה, נקבע כי המועד התגבש, לכל המוקדם, בעת שניתנה החלטתה של וועדת הערר לקבל את עררם של השכנים, קרי 23.9.01. לפיכך התביעה בעילה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט לא התיישנה. ודוק: ההתעשרות שבגינה חייב בית המשפט קמא את המערער איננה ההתעשרות בגין אישור התוכנית, אשר בגינה זכאית המשיבה לגבות מן המערער היטל השבחה בהתאם לדין. ההתעשרות נשוא פסק הדין היא בגין הפרת החלטת ועדת המשנה שחייבה את המערער להגיש, בטרם פרסום התוכנית, כתב שיפוי לא מסויג. ד. בית המשפט קבע כי לעניין "הזכות שבדין", כאמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט - 1979 (להלן- "חוק עשיית עושר"), ניתן ללמוד מההלכה הפסוקה לפיה תוכנית בניה מאושרת כחוק היא בבחינת "תקנה", ולכן ולאור הוראת סעיף 1 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש], התשי"ד - 1954, היא נופלת בגדר המונח "דין". ה. באשר להתנהלות המשיבה בכך שלא גילתה ערנות לתוכנו של כתב השיפוי ולא זיהתה את הפגם בזמן אמת, קבע בית המשפט קמא כי אי עמידתה של המשיבה על משמר זכויותיה אין בה כדי ללמד, בנסיבותיו של תיק זה, על ויתור. לכל היותר יש בכך כדי ללמד על חוסר תשומת לב. ו. באשר לעילה שלפי חוק החוזים, בחן בית המשפט קמא את כתב השיפוי וקבע שהוא כשלעצמו, לאור הסייג המופיע בו, אינו מקנה למשיבה את הזכות לקבל מהמערער שיפוי בגין הפיצויים ששילמה לשכנים. הדבר נלמד מאומד דעתו הסובייקטיבי של המערער שמגלה באופן ברור שכוונתו הייתה לסייג את התחייבותו לשיפוי באופן שלא תחול על השלכות התוכנית בגין המבנים בחלקה 1. ז. כך גם קבע בית המשפט קמא כי לא התקיימו במקרה זה יסודותיה של עילת התרמית. נקבע שכתב השיפוי המסויג מדבר בעד עצמו, ואין בו כל ניסיון להטעות את המשיבה. להיפך, נאמר בו "ברחל בתך הקטנה" כי הוא אינו חל על המבנים שבחלקה 1. ח. על שום כל אלה, החליט בית המשפט קמא לקבל את התביעה במלואה מכוח העילה של עשיית עושר ולא במשפט. המערער חוייב לשלם למשיבה את מלוא הסכומים ששילמה במסגרת עת"מ 1407/03, בסך 446,812 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (30.6.05) ועד ליום מתן פסק הדין (29.6.09). כמו כן, חוייב המערער לשלם למשיבה את מלוא האגרות ששולמו על ידה כשהן משוערכות ממועד תשלומן ועד ליום פסק הדין ושכר טרחת עו"ד בסך 7,500 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. ט. את פסק דינו בחר בית המשפט קמא לחתום בהערה שלהלן: "והערה לסיום: בהחלטתי לקבל את התביעה במלואה אין כדי להקהות את הביקורת על התובעת בפרשה זו, שעל התנהלותה בפרשה זו, אין צורך להכביר מילים. יש לקוות כי התנהלות זו אינה מאפיינת את עבודתה של התובעת כיום". 5. טענות המערער (X) במסגרת הערעור א. המערער טען כי לא התעשר ולא הרוויח מאומה כתוצאה מאישור התוכנית. לטענתו, קביעת בית המשפט קמא כאילו התעשר בגובה הסכומים ששילמה המשיבה לשכניו, סכומים שאילולא הגשת כתב השיפוי המסויג היה המערער חב בהשבתם, היא קביעה מוטעית ומוקשית. המערער טען כי היה זכאי להגיש כתב שיפוי מסויג והיה זכאי שלא לקיים את התנאי שהועדה קבעה לו. זאת, תוך נטילת הסיכון שבעקבות כך התוכנית לא תאושר. ב. המערער טען כי מסר את כתב השיפוי המסויג בגלוי ובתום לב, לא בתרמית ולא בהטעייה. לטענתו, הוועדה יכולה היתה שלא לפרסם את התוכנית מחמת אי קיום התנאי. אך "בזמן אמת" התרשלה הועדה או סברה שדי במה שהמערער הגיש לה, ואין לה אלא להלין על עצמה. בנסיבות אלה, אין להשית עליו היום את תוצאות מחדליה של המשיבה בזמן אמת. ג. יתרה מכך, נטען כי גם אילו היה המערער מתעשר על פי זכות שבדין, עדיין עומדת למערער ההגנה שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט משום שפעל בגלוי, בתום לב ובאורח סביר והגון, ומשום שבנסיבות העניין ההשבה הינה בלתי צודקת. ד. המערער חזר והעלה במסגרת הערעור את טענותיו לעניין ההשתק והמניעות החלים על המשיבה בשל כך שהתייחסה אל כתב השיפוי, בהליכים קודמים, כפגום וחסר תוקף, וכן לעניין זכותו לקזז את נזקיו. ה. על שום כל אלה, טען המערער כי בית המשפט קמא עשה ניתוק מלאכותי ומוטעה בין נסיבות המקרה כפי שהוכחו בפניו, שלפיהן הוא לא הרוויח מאומה מאישור התוכנית, לבין הקביעה כי עצם העובדה שסייג את כתב השיפוי, ובכך נמנע מלשלם את כספי השיפוי, יש משום התעשרות שלא כדין. ו אשר על כן, ביקש המערער לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא ולהורות על דחיית תביעתה של המשיבה במלואה. (בהודעת הערעור עתר המערער גם לסעד חילופי, היינו, החזרת התיק לבית המשפט קמא עם הוראות, אך הוא נטש סעד זה בעיקרי טיעונו). ז. בדיון שנערך בפנינו, הוסיף בא כח המערער, עו"ד דן שפריר, כי לא דבק בהתנהגות המערער כל רבב וכי אין לייחס לו אשם כלשהו בשל האופן שבו ניסח את כתב השיפוי. המערער, טען עו"ד שפריר, לא ניסה להתחכם. 6. טענות המשיבה (הועדה המקומית) במסגרת הערעור א. המשיבה טענה כי פסק דינו של בית משפט קמא הינו נכון וצודק, וכי התובענה התקבלה כדין מכוח העילה של עשיית עושר ולא במשפט. המשיבה טענה כי המערער ניסח את כתב השיפוי בעורמה תוך המרית פיה של הועדה המחוזית וזאת בטענה שזכותו לעשות כן וליטול על עצמו את הסיכון שהתוכנית לא תאושר. לטענתה, המערער לא יכול היה לפעול כפי שפעל ולרמות את מי שמייצגים את הקופה הציבורית שצריכה לפצות את הפרט בגין התוכנית. מן הצדק הוא כי הקופה הציבורית תשפה עצמה מהכיס של הנהנה הפרטי מהתוכנית שאושרה. ב. המשיבה הפנתה לפסיקה שלפיה גם שיקולים כמו התנהגות הצדדים ושיקולי צדק יש בהם כדי להעיד כי סירובו של המערער לשפות משתכלל לכדי "שלא כדין". ג. על שום כל אלה, טענה המשיבה כי דין הערעור להידחות שכן הכרעת בית משפט קמא הינה נכונה וצודקת. המערער הודה כי הוא מסר ביודעין כתב שיפוי הנוגד את דרישות הוועדה המחוזית והשיג את התעשרותו בשיטת "מצליח". ד. בדיון שנערך בפנינו הוסיפה באת כח המשיבה, עו"ד הגב' קרן רוזליס, כי בנסיבות העניין אין כל הצדקה להטיל אשם תורם כלשהו על המשיבה. המערער פעל בשיטת "מצליח", ועל כן אין מקום להטיל אשמה, בכל שיעור שהוא, על המשיבה שלכאורה לא שמה לב לדברים. 7. דיון א. לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט קמא, בעיקרי הטיעון שהגישו הצדדים ובמכלול נסיבות העניין הגעתי למסקנה כי דין הערעור להתקבל באופן חלקי, וכך אני עומד להמליץ לחברי הנכבדים. ב. בפרוטוקול ועדת המשנה של הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה במחוז חיפה מיום 7.2.96 (נספח ב' לכתב התביעה בבית משפט קמא) הוחלט לאשר את התכנית ולדחות את ההתנגדויות (להלן - "ההחלטה"). בסעיף ב' להחלטה דלעיל, נקבע כי: "לפני פרסום דבר אישורה של התכנית יגיש היזם כתב התחייבות לועדה המקומית כי הוא ישפה אותה בגין כל תביעה לפי סעיף 197 אם יאושר תשלום פיצויים בגין תביעה כזאת". עיון בהחלטה האמורה מלמדנו כי ועדת המשנה התנתה את מתן אישור התכנית בהגשת כתב שיפוי גורף, היינו, "(...) בגין כל תביעה לפי סעיף 197 אם יאושר תשלום פיצויים בגין תביעה כזו". למרות הדרישה המקדמית הברורה של ועדת המשנה, נטל לעצמו המערער חירות והגיש כתב שיפוי מסויג, אשר רוקן את ההתחייבות מכל תוכן, לפיו: "אני, X, ת.ז. X, בעל חלקה מס' 1 בגוש 11141 וחלקה 65 בגוש 11140 הכלולות בתוכנית זב/90, מתחייב בזאת לשפות את הועדה המקומית אם יאושר תשלום פיצויים בגין תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, אשר תוגש בגין אישור תוכנית זב/90 למעט המבנים הקיימים בחלקה 1" (ההדגשה שלי- ע.ג.). ג. בית משפט קמא סבר, ובצדק, כי הגשת כתב שיפוי מסויג על ידי המערער (הוא היזם ומגיש התכנית) בניגוד להחלטת הועדה, מהווה, היא כשלעצמה, התעשרות שלא כדין. נקבע שההתעשרות הינה בשל כך שהמערער נהג בניגוד לדין, היינו בניגוד להוראת הועדה המחוזית שהינה בגדר "תקנה" ועל כן היא בבחינת "דין", ובכך נמנע שלא כדין מתשלום הפיצויים לשכנים בחלקות הגובלות. בעשותו כן, התעשר המערער בגובה הסכום שהיה עליו לשלם אילולא נהג כפי שנהג. ד. עיון בפסק דינו של בית משפט קמא ובעיקרי הטיעון שהוגשו מטעם הצדדים בהליך זה מעלה כי מרבית העובדות אינן שנויות במחלוקת. עיקר המחלוקת היא בשאלה משפטית בעיקרה, היינו, האם התנהגות המערער בכך שהגיש, בניגוד להחלטת הועדה, כתב שיפוי מסויג, מהווה התעשרות שלא כדין, אם לאו?. ה. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מפרט את היסודות לתחולת חובת ההשבה, וקובע כי: "(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. (ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת". עיון בסעיף 1 לחוק מלמד כי חובת ההשבה בעילה שלפי חוק עשיית עושר ולא במשפט מתגבשת בהתקיים שלושה יסודות: קבלת נכס, שירות או הטבה ("התעשרות"); ההתעשרות באה לזוכה מהמזכה; ההתעשרות נתקבלה על ידי הזוכה שלא על פי זכות שבדין (ראו: רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2) 309, 321- 322 (1990) (להלן - "עניין ליבוביץ"); רע"א 5614/95 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', פ"ד נב(4) 289, 358 (1998) (להלן - "פרשת א.ש.י.ר")). ו. בית המשפט קמא קבע כי שלושת היסודות האמורים מתקיימים אצל המערער, וקביעה זו מבוססת כהלכה. אין ספק שהמערער התעשר כתוצאה מכתב השיפוי המסויג שהגיש למשיבה שפטר אותו, שלא כדין, מתשלום הפיצויים לשכנים בהתאם להוראות סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, וכתוצאה מעצם אישור תוכניתו בעקבות המכתב האמור. התעשרות זו באה על חשבון המשיבה שנאלצה לשלם את הפיצויים מבלי לקבל שיפוי מהמערער. ז. המערער טען לפנינו, כאמור, כי כתב השיפוי הוגש כפי שהוגש על פי זכות שקיימת לו, והועדה יכולה הייתה לדחות את בקשתו. טענה זו דינה להידחות. מניתוח הוראות הדין כמפורט לעיל וממכלול נסיבות העניין, ברור לחלוטין שהמערער התעשר שלא על פי זכות שבדין. מפרוטוקול ועדת המשנה ברור שהתנאי המקדמי לאישור התוכנית היה הגשת כתב התחייבות גורף ובלתי מסויג, לפיו בכל מקרה של תביעה שתתקבל מכח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה ישפה המערער, יוזם התכנית, את הועדה. סבורני שקביעה זו מתיישבת עם עקרונות של הגינות, יושר ושיקולי צדק. יתרה מכך, בספרות ובפסיקה נקבע שאף במקרים הקשים להכרעה, בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו, הרי שאם ייקבע שההתעשרות היא בלתי צודקת אזי נאמר שהיא אינה כדין (ראו: פרופ' ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שניה (תשמ"ב), בעמ' 51; עניין ליבוביץ שלעיל, בעמ' 323). ח. המסקנה, איפוא, היא שבאשר לעצם חיוב המערער בהשבה מכח סעיף 1 לחוק עשיית עושר, דין הערעור להידחות, ופסק דינו של בית המשפט קמא יעמוד בעינו. ט. עם זאת, ולמרות המסקנה האמורה נשאלת השאלה האם בנסיבות העניין ולאור התנהלות המשיבה, יש להטיל את מלוא האשם והאחריות על כתפי המערער, או שמא יש לקבוע מידה מסויימת של רשלנות מצד המשיבה, רשלנות שיש ליתן לה ביטוי על ידי חלוקת האחריות בין הצדדים, בהתאם לסעיף 2 לחוק עשיית עושר. לאחר עיון במכלול נסיבות העניין, נראה לי כי התנהגות המשיבה אינה חפה מפגמים וכי מן הדין ליתן לכך ביטוי בחלוקת האחריות בין הצדדים. סעיף 2 לחוק עשיית עושר קובע מנגנון של פטור מהשבה, כדלקמן: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה לבלתי צודקת". סעיף 2 מעמיד הגנה מפני תביעה בגין עשיית עושר ולא במשפט כאשר ההשבה "בלתי צודקת". עניינה של ה"השבה הבלתי צודקת" בצדק וביושר שבמערכת היחסים שבין שני הצדדים, להבדיל מסעיף 1 לחוק שעל פיו חובת הצדק מתפרשת לשיקולי דין, חברה ומשפט רחבים יותר (ראו: פרשת א.ש.י.ר, בעמ' 362). בענייננו, המשיבה יכולה היתה באופן פשוט, זול ונוח למנוע את הנזק שנגרם, על-ידי בדיקת כתב השיפוי שהוגש לה. קריאת תוכנו של כתב השיפוי המשתרע על מספר שורות בודדות יכולה היתה למנוע את התרחשות הדברים וההתדיינויות המשפטיות שבאו בעקבותיהם. כמצוטט לעיל, בית המשפט קמא ראה להעיר, בשולי פסק הדין, באשר להתנהלותה הבעייתית של המשיבה. עם זאת, בית המשפט קמא בחר שלא ליתן להתרשמותו האמורה ביטוי בתוצאה האופרטיבית של פסק הדין בחלוקת האחריות בין הצדדים. בסעיף 37 לפסק הדין קבע בית המשפט קמא לאמור: "אמנם, בסופו של דבר, תכנית זב/90 אושרה חרף העובדה שהנתבע, המרה את פיה, לעניין המצאת כתב שיפוי ההולם את תנאיה של הוועדה המחוזית לאישור התוכנית, וזאת בשל חוסר תשומת לב מספקת של התובעת שישנה על משמרתה, וכל שביקשה מן הנתבע בזמן אמת, היה להגיש את כתב השיפוי כשהוא מודפס, ולהחתימו באישור נוטריון. (כך!)". ובסעיף 52 לפסק הדין נכתב כדלקמן: "אמנם, התובעת לא גילתה ערנות לתוכנו של כתב השיפוי (להבדיל מצורתו החיצונית...), לא פנתה בזמן אמת לוועדה המחוזית בדרישה לעיכוב פרסום התוכנית עד להגשת כתב השיפוי המתוקן, כפי שלא תקפה את התוכנית, בזמנו, בשל אי המצאת כתב השיפוי העולה בקנה אחד עם החלטת הועדה המחוזית (אלא מטעמים אחרים). ואולם, אי עמידתה של התובעת על משמר זכויותיה, אין בה ללמד בנסיבות תיק זה, על ויתור, אלא, לכל היותר, על חוסר תשומת לב". יפים לכאן דברי כב' הנשיא שמגר בע.א. 3912/90 Eximin S. A, תאגיד בלגי נגד טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פד"י מז(4) עמ' 64, בעמ' 84 מתוך פיסקה יב': "אין ספק כמובן, שחלוקת האחריות בענייננו עולה בקנה אחד עם רעיונות של מוסר, צדק ואי-עשיית עושר שלא כדין, שהמשפט הישראלי בכלל ודיני החוזים (ובכלל זה חוזי מכר) בפרט שואבים מהם. כאשר שניים גרמו לנזק, אין זה הוגן ואין זה מוסרי שהאחד יישא במלוא נזקו של האחר. מדוע יזכה צד לחוזה בפיצוי מלא על נזק שנגרם גם עקב התנהגותו הטיפשית וחסרת תום הלב? יתר-על-כן, בחלוקת האחריות ביניהם יהיה כדי לעודד תום-לב או זהירות מצדם של שני הצדדים לעיסקה". וכן המשך הדברים, בעמ' 85 של פסק הדין, מתוך פיסקה י"ג: "בסיטואציה כמו זו שלפנינו, שבה מדובר, למעשה, בשני צדדים שתרמו לנזק בהתנהגותם, חלוקת האחריות היא התוצאה המתבקשת. התובע, שוב, אינו יכול לטעון, כי זכאי הוא להסתמך על הביצוע של הצד שכנגד, שכן לנתבע זכות לומר זאת באותה מידה. כך גם אין התובע יכול להיבנות מטענות שעניינן הפן המוסרי של קיום הבטחות. אין גם קושי מבחינת יישום הדוקטרינה, שהרי כשם שתיקבע אחריות הנתבע לנזקי התובע, תיקבע גם אחריות התובע לנזקי הנתבע. כל קביעה אחרת תביא ליצירת מעגל שוטה, שהרי מאחר שכל אחד מהצדדים הוא מפר, יש להטיל על כל אחד מהם, לכאורה, אחריות מוחלטת בגין הנזק שנגרם עקב ההפרה לצד שכנגד." י. למרות אמירותיו הנ"ל בחר בית המשפט קמא, כאמור, שלא ליתן לדברים ביטוי ונפקות אופרטיבית, בהתאם לסעיף 2 לחוק עשיית עושר. סבורני כי בנסיבות העניין ובשל הטעמים שפורטו לעיל מן הדין להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא בנקודה זו. יחד עם זאת, לאור קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא באשר להתנהלותו הפגומה של המערער שהגיש ביודעין כתב שיפוי מסויג בניגוד לדין, הרי שמן הדין להטיל את מרבית האחריות על כתפי המערער ולא על המשיבה. 8. אחרית דבר אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי, באופן הבא: א. לבטל את חיובו של המערער להשיב למשיבה סכום של 446,812 ₪. ב. לקבוע כי המשיבה תישא באשם תורם בשיעור של 30% מסכום הפיצוי האמור. ג. לחייב את המערער להשיב למשיבה 70% מסך של 446,812 ₪, היינו 312,768 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק מיום 30.6.2005 (יום הגשת התביעה בבית המשפט קמא) ועד לתשלום המלא בפועל. ד. לחייב את המערער לשלם למשיבה, בגין ההליך בבית המשפט קמא את אגרות המשפט ששולמו על ידי המשיבה בתוספת הפרשי הצמדה מיום תשלומן ועד לתשלום המלא בפועל וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 5,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק ובתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק מיום פסק הדין בבית המשפט קמא (29.6.2009) ועד לתשלום המלא בפועל. ד. לאור התוצאה אליה הגעתי, אציע לחברי לקבוע שכל צד יישא בהוצאותיו באשר להליך הערעור בבית המשפט המחוזי. עודד גרשון, שופט השופט יגאל גריל, ס. הנשיאה (אב"ד): אני מסכים הן לתוצאה והן לנימוקים. יגאל גריל, שופט, סגן נשיא השופטת יעל וילנר: אני מסכימה הן לתוצאה והן לנימוקים. יעל וילנר, שופטת אשר על כן הוחלט, פה אחד, כאמור בחוות דעתו של השופט עודד גרשון. הואיל וכל צד ישא בהוצאותיו בהליך הערעור, אנו מורים למזכירות להחזיר את הפקדון, ככל שהופקד, לידי בא כח המערער, עבור המערער.שיפוי