הוגש ערעור על הרשעה בעבירת ניהול עסק לממכר פרחים ללא רישיון. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מכירת פרחים ללא רישיון: 1. מבוא 1.1 זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בכפר סבא, בתיק עמק 5415/06, אשר הרשיע את המערער בשתי עבירות. האחת, שימוש חורג במקרקעין בסטייה מתוכנית, בהתאם לסעיפים 145(א)(3) ו- 204(ב) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה - 1965, ובהתאם לתקנה 1(1) לתקנות התכנון והבנייה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז - 1967; והשנייה, ניהול עסק לממכר פרחים ללא רישיון, זאת על אף שהתקבלה טענת המערער לפיה הוא מנהל פעילות חקלאית, לרבות משתלה במקום, נשוא כתב האישום. הערעור שבפני מופנה הן להכרעת הדין שניתנה ביום 1.4.2009 והן לגזר הדין שניתן ביום 12.10.2009, על ידי כב' השופטת מימון - שעשוע. 1.2 המשיבה הודיעה כי היא מסכימה לקבל את הערעור ביחס להרשעה בעבירה של ניהול עסק ללא רישיון לפי חוק רישוי עסקים, אי לכך נותר לדון בהרשעה בגין שימוש חורג בסטייה מתוכנית. 2. העובדות הדרושות לעניין: המערער הוא הבעלים והמחזיק של המקרקעין המצויים ברח' עקיבא 99 ברעננה, הידועים כגוש 6578 חלקה 83, המשמשים כמשתלה (להלן: "המשתלה"). מעובדות כתב האישום עולה כי מביקורות שנערכו בנכס במהלך שנת 2006, נמצא כי במקום מתנהל עסק לממכר פרחים, בניגוד לשימושים המותרים באיזור על פי התב"ע, קרי, מגורים ושטח ציבורי פתוח. למערער לא היה היתר לשימוש חורג במקרקעין ולא רישיון עסק לממכר פרחים כנדרש בחוק רישוי עסקים. 2.3 ביום 1.4.2009 הורשע המערער בבית משפט קמא בעבירות שיוחסו לו. בהכרעת הדין הרשיע בית משפט את המערער ובגזר הדין נגזרו עליו צו הפסקת השימוש בסטייה מתוכנית והפסקת פעילות העסק, דחוי למשך 12 חודשים ממועד פסק הדין, וכן קנס בסך 25,000 ש"ח, או חמישה חודשי מאסר תמורתו. 3. פסק דין בית משפט קמא במסגרת הכרעת הדין קבע בית משפט קמא כי החממות, ביניהן החממה המשמשת כחנות לממכר פרחים וצמחים, אינן חדשות, לא במהות ולא במיקום, זאת בהסתמך על הראיות שהוצגו. נקבע כי המערער הרים את הנטל, לפי מאזן ההסתברויות, להוכחת קיומה של מכירת תוצרת חקלאית, לרבות פרחים, ואין חולק כי הפעילות החקלאית שהתקיימה בנכס נשוא כתב האישום, שהייתה בגדר שימוש מותר במקום לפני אישור התב"ע, והמשיכה להיות מותרת גם לאחר אישורה של תוכנית זו, ששינתה את ייעוד הקרקע למגורים ושצ"פ בהתאם להסכם שהיה לו עם המשיבה, נקבע כי לטענת המערער, לפיה פעילות המכירה, הינה ספיח לפעילות חקלאית אין ביסוס משפטי לאור הרציונאליים והתכליות של חוק התכנון והבנייה וחוק רישוי עסקים. כך גם טענת המערער להגנה מן הצדק עקב אפלייתו אל מול בעלי משתלות אחרות בתחום העיר רעננה, שעניינן דומה - נדחתה. בית משפט קמא קבע, כי טענת האפליה אותה העלה המערער, לא נסתרה על ידי המשיבה, אינה מתקבלת, שכן, לא ניתן לקבוע אפליה משיקולים זרים, וכי השיקולים בהגשת כתב אישום כנגד המערער, היו ענייניים. בנוסף, נדחתה גם טענת המערער להגנה מן הצדק עקב אי קיום שימוע. 4. טענות המערער טוען המערער כי שגה בית משפט קמא כאשר הרשיעו בגין שימוש חורג מהשימושים המותרים בקרקע, לאחר שהוכח כי על פי הוראת סעיף 33 לתוכנית התקפה, הייתה אמורה להתפרסם רשימת שימושים מותרים בקרקע, ומשלא הוצאה, ניתן להמשיך לעשות שימוש בקרקע, כפי שהיה ערב התוכנית התקפה, זאת לאור ההלכה כי נטל הראיה לכך שהשימוש חורג, רובץ על המשיבה, ולכן היה עליה להוכיח מהם השימושים המותרים במקרקעין. משלא הוכיחה המשיבה עניין זה, יש לקבל טענותיו ולזכותו. המערער טוען כי היה מקום לקבל את הטענה שהמשתלה מהווה שימוש חקלאי. 4.3 עוד נטען בנוסף, כי משקיבל בית משפט קמא את טענתו לפיה מדובר במשתלה ולא בחנות פרחים, הרי שהאישום המייחס לו ממכר פרחים לא הוכח, ולא ניתן להרשיעו בעבירה המיוחסת לו בכתב האישום. טענה נוספת היא, כי שגה בית המשפט כשלא קבע כי הגשת כתב האישום נגד המערער נעשתה תוך "אכיפה בררנית" שהינה מעשה פסול, ומתוך אפליה בינו לבין בעלי משתלות אחרים בתחום השיפוט של העיר רעננה, כתב אישום הוגש באופן שרירותי ומבלי שהתקיים הליך שימוע לבקשת המערער. טענה נוספת היא כי בית משפט שגה שלא הפך את נטל הראיה וחייב את המשיבה ליתן הסבר מדוע לא אכפו על שאר בעלי המשתלות בעיר, את המבוקש לאכוף נגד המערער, לאור העדויות שנשמעו בבית המשפט. 5. טענות המשיבה המשיבה טוענת כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו בבית משפט קמא, וכי למעשה לא נמצאו בערעור נסיבות חריגות ויוצאות דופן שיש בהן כדי להביא לבחינה מחודשת של ההכרעה, או טעות בקביעת הממצאים העובדתיים, ומשכך יש להורות על דחיית הערעור. המשיבה טוענת בהתייחס לרשימת השימושים החורגים בתוכנית רע/במ/2004 כי אינה מחויבת לערוך רשימה כזו עם כניסת תוכנית מתאר חדשה לתוקף. נטען כי למערער ניתנו אורכות להמשך השימוש החורג במקום הקודם, חלקה שנהרסה והופסק השימוש בה בחודש ינואר 2006, כאשר אז החל המערער להפעיל את החנות לממכר פרחים בשטח נשוא התובענה, ולא נפלה טעות בהכרעת בית משפט קמא כי מכירת הפרחים אינה מהווה חלק משימוש חקלאי, שעה שקבלת טענת המערער כי מכירת פרחים הינה חלק מפעילות חקלאית מותרת, מרוקנת מתוכן את מטרות החקיקה בנושא, וכי בחינת הפסיקה בעניין זה מביאה למסקנה כי מכירת פרחים, שתילים וצמחים איננה חלק משימוש חקלאי, ואינה פעולה חקלאית על פי אופייה או פעילות הדרושה לייצור חקלאי מותר. המשיבה טוענת כי המערער לא הצליח להרים את הנטל ולהוכיח טענת הגנה מן הצדק, לא הצליח להוכיח פגיעה בעיקרון השוויון ולא הצליח להוכיח כי מתקיימת אכיפה בררנית, המפלה אותו לרעה ביחס לבעלי משתלות אחרות בתחום העיר רעננה. העובדה שנעדרת אכיפה מוחלטת לכל מבצעי העבירות כשיגרה, אינה הופכת את האכיפה בהכרח לבררנית. עוד בעניין זה נטען כי המערער אינו פועל בתום לב ואינו נקי כפיים שעה שהואשם בשנת 2000 והורשע בעבירות שיוחסו לו והצטווה להרוס את הסככה ולהפסיק לעשות שימוש חורג. השימוש החורג נשוא כתב האישום הופסק בשנת 2006 ובסמוך לו החל המערער למכור פרחים, דבר שיש לראות בו שימוש חורג נוסף ועל כן לא קמה לו הגנה מן הצדק. עוד טוענת המשיבה כי אין לקבל את טענת המערער לפיה יש לזכותו בשל היעדר שימוע, שכל מטרתו היא לשמוע את גירסת הנאשם ולהתרות בו להפסיק את ביצוע העבירה או לחילופין לפעול לקבלת היתר לשימוש חורג או רישיון עסק, לאור העובדה שבעברו של המערער שני כתבי אישום בגין ביצוע עבודות בנייה ושימשו חורג זהה בחלקה סמוכה בהם הורשע, היה ברורות לו העבירות לגביהם הואשם במסגרת כתב אישום זה, וטענותיהם ההדדיות של הצדדים המעורבים, היו ידועות מהדיונים המשפטיים הקודמים והתכתובות שהוחלפו בין הצדדים. 6. דיון ומסקנות לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, ועיינתי בסיכומים שהוגשו מטעמם, דין הערעור להתקבל, ואסביר טעמיי; 6.2 מקובלת עלי טענת המערער, שנסמכת לא רק על עדויות ומוצגים מטעמו, אלא גם על עדויות עדי המשיבה, לפיהם אין מדובר בחנות פרחים אלא במשתלה, תוך שקיימות ראיות פוזיטיביות שלא נסתרו, באשר לקיומה של משתלה, שאינה עוסקת רק בגידול תוצרת אלא גם במכירתה. בית משפט קמא קיבל טענה זו בסופו של יום, אך קבע בפסק הדין כי יש להרשיע את המערער בניהול עסק לממכר פרחים שחורג מן השימושים המותרים במקרקעין. אני סבורה ,כי שגה בית משפט קמא במסקנתו, לאחר שהוכחה בפניו טענת המערער כפי שעולה מתוך הכרעת הדין עמ' 12 ש' 8-9 "לפיכך אני קובעת כי הנאשם הרים את הנטל, לפי מאזן ההסתברויות, להוכחת קיומה של מכירה של תוצרת חקלאית, לרבות פרחים..." מכאן, שיש לזכות את המערער מהרשעתו זו. חיזוק למסקנה זו אני מוצאת בעובדה שהגם שהמשיבה טוענת לשימוש חורג בקרקע החקלאית, היא מעולם לא הוציאה רשימת שימושים חורגים מותרים, העדים מטעמה לא ידעו לציין מהם השימושים המותרים, ולמעשה לא הורם נטל ההוכחה. לעניין זה ראה דברי כב' השופט מצא, אשר אימץ ברע"פ 5633/93, מדינת ישראל נ' אומניפול (1957) בע"מ, תק-על 94(2) 1188, את הקביעה לפיה מכלל הראיות ומאופיו של האיזור בו מצוי הנכס, ניתן ללמוד ולהקיש לגבי הייעוד והשימוש המותר (אני ערה לכך כי בפסק דין זה מדובר על ייעוד לדירת מגורים, אך הרציונל זהה) וכי במסגרת הליך פלילי בגין שימוש חורג, נטל ההוכחה הוא על התביעה להראות את מטרות השימוש המיועד, שעל הנאשם להוכיח שאינו חורג ממנו. עוד לעניין זה ראה עפ"א 80333/05, ארד נ' עיריית ת"א, ועפ"א 80354/05 חן אנריקו נ' עיריית תל אביב יפו,. 6.3 אין מחלוקת כי מדובר בקרקע חקלאית, עליה מוקמת משתלה, כבית גידול לצמחים ופרחים, ואשר נמכרת בה תוצרת חקלאית המגודלת במקום. התביעה לא הצליחה להוכיח מהם השימושים המותרים במקרקעין, כאשר אין חולק, ובית משפט קמא אף הוא מסכים לכך (עמ' 12 ש' 23-24 להכרעת הדין) כי הפעילות החקלאית שהתקיימה בנכס בעבר טרם כניסת התוכנית לתוקף הייתה מותרת, ומשלא הוצאה רשימת שימושים חדשה, ופעילות המערער לא השתנתה, הרי שלא נעברה מצידו כל עבירה, כל עוד לא הוכח אחרת. 6.4 השאלה העומדת לפתחו של בית משפט זה, היושב כערכאת ערעור, היא האם הפעילה המשיבה, במקרה זה אכיפה בררנית כלפי המערער, ומהם הקריטריונים להיווצרות אכיפה כזו, אם וככל שהיא מתקיימת, שבית המשפט יתקשה לאשרה, לאור דוקטרינת ההגנה מן הצדק. זאת, מאחר ובית משפט קמא הגיע למסקנה כי לא מתקיימת אכיפה בררנית, שכן לא מצא כי התקיימו המבחנים לקיומה של אפלייה זו. סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, תשמ"ב - 1982, מעגן את דוקטרינת ההגנה מן הצדק, לאור תיקון 51 מיום 15.5.2007. בהתאם לתיקון החוק, רשאי נאשם לטעון כהגנה מקדמית שהגשת כתב אישום נגדו או ניהול הליך פלילי, עומדים בסתירה לעקרונות הצדק. וזו לשון הסעיף: "149. לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן - ... (10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית." לא אחת נקבע בפסיקה כי עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. ניתן להחיל ההגנה בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט. מטרת ההגנה היא לעשות צדק עם המערער שטוען להגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית של המשיבה, שאף לא קיימה הליך שימוע טרם הגשת כתב האישום כפי שמצופה מרשות סבירה לנהוג, הגם שלא מדובר בכתב אישום ראשון כנגד המערער באותו עניין, דבר שעלה במסגרת הטענות עוד בבית משפט קמא, תוך שמהערער מביא ראיות להוכחת טענה זו. העובדה שבמסגרת ההליכים הפליליים הקודמים כנגד המערער, לא נטענו טענות כפי שהן נטענות במסגרת הליך זה, אינן מבטלות את טענת האפלייה. אין חולק, כי נטל ההוכחה רובץ לפתחו של המערער, ואני סבורה כי שגה בית משפט קמא, , בקביעתו כי המערער לא הרים הנטל להוכחת טענתו בדבר אכיפה בררנית ואפליה פסולה. בעניין זה אוסיף ואציין, כי אני מסכימה עם קביעת בית משפט קמא ,לפיה הצורך בהפעלה שוויונית של אכיפה, בהעמדה לדין ואי נקיטת אמת מידה של איפה ואיפה, אינו מוטל בספק. ואולם, בניגוד לבית משפט קמא, אני סבורה כי העובדה שלא מבוצעות פעולות אכיפה זהות על ידי הרשות כלפי מקרים דומים, שעה שמוגש כתב אישום רק כלפי אחד (לא עלה במסגרת ההוכחות כי הוגש כתב אישום כנגד בעל משתלה אחר, בעבר ובהווה, למעט כתבי אישום שהוגשו נגד המערער הספציפי הזה בעבר),מצביעה על איפה ואיפה, לאור עקרונות צדק והגינות.. אפשר, ויש מקום לקבל טענה, שהרשות אינה אוכפת חריגות בנייה המבוצעות על ידי כלל "עברייני הבנייה", משיקולים של מחסור בכוח אדם וכיוצב', אך הדעת אינה סובלת הגשת כתב אישום נגד בעל משתלה אחדבלבד, כאשר ישנן משתלות אחרות בתחום הרשות, שמספרן מוגבל וידוע הפועלות באופן זהה למשתלה נשוא ערעור זה. כפי שעולה מן העדויות, מתקיימת אכיפה רק נגד אחד, העדים מטעם המשיבה, לא ידעו להסביר מדוע,עדת תביעה ידעה לציין בעדותה כי ההוראה להגשת כתב אישום כנגד המערער "ניתנה מגבוה". כך עולה מחקירתה הנגדית של גב' גור-כהן, מנהלת מדור הפיקוח על הבנייה אצל המשיבה. כאשר הוצגו לגברת גור כהן תמונות של משתלות אחרות, לא ידעה ליתן פרטים בדבר קיומו של רישיון עסק והאם יש להן היתר לשימוש חורג. כמו כן, העידה הגב' גור כהן כי למיטב ידיעתה לא הוגש כתב אישום כנגד משתלה אחרת על מכירה ללא רישיון. זאת ועוד, גם מעדות עו"ד גל, היועצת המשפטית של הועדה המקומית רעננה, עולה למעשה כי כתב האישום שהוגש נגד המערער הוא יחיד, ולא ידוע לה כי קיימת מדיניות עירייה בכל הנוגע למשתלות המנהלות ממכר בקרקעות חקלאיות. נוכח עדויות אלה , הוכחה טענת המערער. חיזוק לנושא זה מצאתי במאמרם של ז. סגל וא. זמיר, "הגנה מן הצדק כיסוד לביטול אישום", הפרקליט מ"ז, חוברת א', תשס"ד - 2003. 6.6 פעילות זו של הרשות אינה מצויה במתחם הסבירות. אכן, לא כל מעשה אכיפה פרטני של רשות יצדיק את המסקנה שיש להורות על ביטול כתב אישום והרשעה מטעמי הגנה מן הצדק, ברם, במקרה זה, בו הצליח המערער לשכנע כי מתקיימת אפליה - הרי שבאיזון בין אינטרסים ציבוריים של שיקולי הרתעה, אול מול זכותו של אזרח שלא יופלה לרעה על ידי הרשות, תתקבל טענת הגנה מן הצדק. מקום בו פעולת הרשות חורגת מן הנורמה המקובלת, ממידת הסבירות, ההגינות, תום הלב והשוויונות,בית המשפט לא יוכל לקבלה, אף שביטול הרשעה בתום הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק הינו מהלך קיצוני שבית-המשפט יעשה בו שימוש במקרים חריגים ביותר.. 6.7 ,אני מקבלת טענת המערער,כי במקרה זה מתקיים היפוך נטל הראיות, ועל המשיבה היה ליתן הסבר מניח את הדעת, מדוע בחרה לנהל הליך פלילי כנגד המערער בלבד, ולא להגיש כתבי אישום כנגד האחרים השווים לו, או , דומים לו, בתחום אותה רשות, ההכרעה בשאלה, אם העמדתו לדין של המערער, הינה בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים או שמא פעלה לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. לא מצאתי כי הורם הנטלבענין זה. ראה לעניין זה בג"צ 6396/96, סימונה זקין ואח' נ' עיריית באר שבע ואח', פ"ד נג(3) 289: "אם לכאורה יש יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית, מתערערת החזקה בדבר חוקיות ההחלטה המנהלית. כתוצאה עובר הנטל אל הרשות המנהלית להראות כי האכיפה, אף שהיא נראית בררנית, בפועל היא מבוססת על שיקולים ענייניים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטת הרשות. אם הרשות אינה מרימה נטל זה, עשוי בית המשפט לפסול את ההחלטה בדין שיקול זר או בגין פגם אחר שנתגלה בה, או לתת סעד אחר כנגד הפגיעה בשוויון, לפי נסיבות המקרה..." יפים לעניין זה גם הדברים האמורים בבג"צ 53/96, תשלובת ח' אלוני בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, פ"ד נב(2) 1. 6.8 לאור כל זאת, מצאתי שלזכות המערער קמה טענת הגנה מן הצדק. ראה ע"פ 4855/02, מדינת ישראל נ' דר' איתמר בורוביץ, פ"ד נט (6) 776, אשר הרחיבה את ההלכה שהייתה קיימת עד למועד מתן פסק הדין בסוגיית ההגנה מן הצדק. מצאתי כי נפלו פגמים בהתנהלות הרשות בעניינו של המערער. פסק דין בית משפט קמא, דינו להתבטל. בעניין זה אוסיף ואציין כי היעדר השימוע, אף הוא עומד לזכות המערער, הרשות לא פעלה בהתאם לפעולות המנהליות הנהוגות טרם הגשת כתב אישום, גם אם נכונה הטענה כי אין מדובר באישום ראשון כנגד המערער באותו עניין. 6.9 למעלה מן הצורך, מצאתי לנכון לומר כי כל עוד לא מתקיימת אכיפה שוויונית בתחום הרשות ואין הגדרת מדיניות אחידה וברורה, בכל הנוגע לשימושים חורגים המותרים בקרקעות חקלאיות, יש מקום להנחות את המשיבה להטווית מדיניות אחידה לעתיד, קביעת שימושים חורגים והפעלת אכיפה זהה כלפי מי שימצא מפר את החוק. לסיכום, הערעור מתקבל, אני מורה על זיכוי המערער.רישיון עסקעסק ללא רישיון