השאלה המתעוררת בתיק זה נוגעת לכוחו של זר (בנק לאומי כ"זר" ביחסים עם X) לפרוע חוב של האחר (חובו של X לבנק איגוד) וההשלכות של פרעון כזה על מערכת היחסים שבין ה'זר' ל'חייב'. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סמכות בנק לגבות ערבות בנקאית: 1. הערעור והערעור שכנגד הם על פסק הדין של בית משפט השלום בחיפה (כבוד השופט יעקב וגנר, סגן נשיא), מיום 21/6/09 בת"א 13814-06, לפיו קיבל את תביעת הבנק שהוגשה כנגד מר X. הערעור העיקרי, שהוגש על ידי מר X, נוגע להעדר סמכותו של הבנק לתבוע ממנו כספים שהיו ערבות בנקאית שהוצאה באמצעות אחר, ולטענת X, מבלי שהיה לו קשר ישיר עם בנק לאומי לצורך זה. הערעור שכנגד שהוגש על ידי הבנק, מתייחס לחיוב הבנק לשאת בהוצאות בסכום של 8,000 ש"ח. לטענת הבנק, לא הפר הבנק את החלטת ביהמ"ש מיום 14/11/08, בכך שלא פעל להפקדת הכספים המעוקלים בקופת ביהמ"ש, ובכל מקרה, לא היה מקום לחייב את הבנק בהוצאות, במיוחד בהשוואה לאופן התנהלותו של מר X. השאלה המתעוררת בתיק זה נוגעת לכוחו של זר (בנק לאומי כ"זר" ביחסים עם X) לפרוע חוב של האחר (חובו של X לבנק איגוד) וההשלכות של פרעון כזה על מערכת היחסים שבין ה'זר' ל'חייב'. 2. הדיון בערעור התקיים ביום 24/12/09. לאחר הדיון (ביום 27/12/09) הוגשה בקשה על ידי מר X באמצעות בא-כוחו לתיקון פרוטוקול. לא צורפה תגובת הבנק. בנסיבות אלה, וככל שאין התנגדות מטעם הבנק לבקשת התיקון, ניתן לראות את הפרוטוקול כמתוקן. הרקע וההליכים הקודמים: 3. מר X, יהלומן בעיסוקו, ניהל שני חשבונות בנק במטבע חוץ בסניף רמת גן של בנק איגוד לישראל בע"מ (להלן: בנק איגוד): חשבון חנ"י שמספרו X - חשבון מטבע חוץ, שנפתח על ידי מר X ביום 20/6/87, וחשבון ח-ן צ'קים שמספרו X ש נפתח ביום 26/11/87, גם הוא לפי בקשת מר X. הרקע לפתיחת החשבונות הנ"ל היה רצונם של מר בלפור (להלן: בלפור), שהוא כנראה ידידו של מר X, ובנו, מר נחום (להלן: נחום), לנהל עסקיהם באמצעות חשבונו של X. עובר לאותו מועד, לפי חוק הפיקוח על המטבע, תשל"ח-1978, כדי לנהל חשבון חנ"י, מטבע חוץ - ניהול החשבון בדולרים, נדרש היתר לפתיחת החשבון. X החזיק בהיתר כזה. הבן נחום ביקש לנהל חשבון דולרים, וכדי שלא יידרש לפתוח בהליכים לקבלת היתר, בחר לנהל ענייניו באמצעות חשבונו של מר X. על בסיס האמור, נפתחו שני החשבונות על ידי מר X, כאשר נחום הוא למעשה שותפו לעסקים וX נתן לנחום ייפוי כוח לפעול באופן עצמאי בשני החשבונות. למרות כל האמור, כלפי בנק איגוד היה X אחראי בלעדית לניהול החשבונות. משביקש X אישור אשראי מבנק איגוד, התנה הבנק מתן האשראי ופירעונו, בהצגת בטוחות על ידי מר X, בעל החשבונות, לרבות המצאת ערבויות בנקאיות. ואכן מר X העמיד בטחונות נזילים שונים לבנק איגוד. פיקדונות כספיים (תוכניות חיסכון), וכן שתי ערבויות בנקאיות: ערבות בנקאית שהוצאה לבקשתו על ידי בנק אמריקאי-ישראלי על סכום של עד 37,000$, וערבות שהוצאה על ידי בנק לאומי (להלן: הבנק או בנק לאומי), שהיא נשוא הערעור. לגבי הערבות האחרונה מדובר בכתב ערבות בנקאית שמספרו 86505 לטובת בנק איגוד לישראל בע"מ, שהוצא על ידי בנק לאומי לבקשת האב בלפור להבטחת סכום של עד 50,000$ המגיע או שיגיע לבנק איגוד מאת ישראל X ונחום צפלר, בקשר להבטחת אשראי בחשבון 63800/70 וחשבון 96380/80. בכתב הערבות צוין, כי שמות החייבים הם מר ישראל X ומר נחום צפלר, ועוד צוין, כי הערבות הבנקאית לפי תנאיה, אינה ניתנת להסבה או להעברה (להלן: כתב הערבות). 4. בנק לאומי נדרש על ידי בנק איגוד לשלם את הערבות הבנקאית. בנק לאומי הודיע למר X על דרישה זו של בנק איגוד. לא נתקבלה כל תגובה מאת X לבנק לאומי והאחרון פרע את הערבות הבנקאית, ובכך הקטין את חובו של מר X לבנק איגוד שעמד באותה עת על כ-66,000$, בסכום שווה ערך בשקלים ל- 50,000 $. יתרת חובו של מר X לבנק איגוד לאחר מימוש הערבות הבנקאית הוקטנה כאמור והועמדה על סך של כ-16,000$ ושולמה במלואה על ידי מר X, חלקה במזומן (4,000$) וחלקה האחר (12,000$) בפריסה. 5. לאחר שפרע בנק לאומי את הערבות הבנקאית, סבר כי הוא זכאי לקבל השבה מלאה של הסכום שפרע ממר X, ומשהאחרון לא נעתר לדרישה, הגיש בנק לאומי בשנת 1992 תביעה כנגד מר X וכנגד המשיבים הפורמאליים, לתשלום סכום של 124,500 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום 10/7/92 (ת"א 13271/92). תביעת השיפוי וההשבה שהוגשה, התבססה על עילת ערבות, דיני המחאת חיובים ו/או מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. ביום 6/1/97 ניתן פסק דין (כב' השופט חרסונסקי, ס' נשיא, כתוארו אז), בו קבע בית המשפט כי התביעה בדין יסודה וזאת בעילת ערבות, ו/או מכוח עשיית עושר ולא במשפט. בנוגע לעילת הערבות, הסתמך בית המשפט על סע' 9 לחוק הערבות, שסעיף 16 של החוק מחיל אותה גם על מוסד ההתחייבות לשיפוי. על-פי פסק הדין זכאי בנק לאומי להיפרע במלוא סכום הערבות מן המערער. 6. על פסק דין זה הגיש X ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה, שנדון בתיק ע"א 4069/97 (בפני הרכב השופטים: סלוצקי, הנשיא, כתוארו אז, והשופטים פיזם ונאמן). ביום 23/11/98 ניתן פסק דין אשר דחה את הערעור ואישר את פסק הדין שניתן על ידי בית משפט השלום. במסגרת פסק הדין בערעור, הייתה התייחסות למערכת היחסים שבין X לבלפור, ובית המשפט ראה בבלפור כמי שפעל כמיופה כוחו של X. 7. על פסק הדין של ערכאת הערעור הגיש X בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, (רע"א 5971/97), שנדונה כערעור. במהלך הדיון (23/11/98) בפני בית המשפט העליון הסכימו הצדדים - X והבנק - שהערכאות הקודמות סברו בטעות שבלפור היה שלוחו של X לצורך הוצאת הערבות הבנקאית. על סמך ההסכמה האמורה, קבע בית המשפט העליון כי מתעוררות כמה שאלות, וביניהן, אם רשאי היה בנק לאומי לחזור על המערער מכוח סע' 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, כאשר בערכאות הקודמות לא נקבעו ממצאים בתחום זה. בהסתמך על האמור לעיל, הורה בית המשפט על קבלת הערעור, על ביטול פסקי הדין של הערכאות הקודמות והחזרת הנושא לבית משפט השלום שאף יתיר הבאת ראיות נוספות וייתן פסק הדין מחדש, על סמך טענות בעלי הדין. 8. התיק הוחזר לדיון בבית משפט השלום בחיפה (כב' השופט וגנר). בהחלטה שנתנה ביום 14/11/08 קבע בית המשפט, שעצם הגבלת שמיעת הראיות בהליך שבפניו לסע' 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, אין פירושה כי הצדדים מנועים מלהעלות טענות או עילות נוספות - ככול שאלה עילות מבוססות - וביהמ"ש יכריע בהן על פי מכלול חומר הראיות. יחד עם זאת הבהיר בית המשפט, כי לאור פסק הדין שניתן על ידי בית משפט העליון, עליו לעסוק בעיקר בשאלה - אם בנק לאומי רשאי היה לדרוש את השבת הכספים מכוח סע' 4 לחוק עשיית עושר, ואולם העיר, כי אילו היה בוחן עילות הנובעות מכוח דיני ערבות או מכוח דיני המחאת חיובים, היה מגיע לאותה מסקנה, תוך אימוץ סעיפים 46 - 62 לפסק הדין של בית משפט השלום מיום 6/1/97 (כב' השופט חרסונסקי). בסופו של דבר קבע בית המשפט, אם על בסיס עילת חוק הערבות ואם בהתבסס על עילת עשיית עושר ולא במשפט, שעל המערער לשפות את בנק לאומי במלוא הוצאותיו. להשלמת פירוט ההליכים הקודמים נעיר עוד, שבית משפט השלום הורה על תצהירי עדות ראשית והתיק נקבע להוכחות ב-9/5/95. בית משפט קמא בחן את התביעה על פי עילת עשיית עושר ולא במשפט וכן את העילות על פי חוק הערבות. למרות שX טען שלא ראה פיזית את מסמך הערבות ולא הביע כל עניין בערבות עצמה, דחה בית המשפט הטענה כי אין לX קשר אל הערבות, וקבע כי X ידע על הערבות, ידע משמעות קיומה, ומעולם לא התנגד להקטנת חובו בבנק. לפיכך, חזר ואישר את חבות X למלוא סכום ההשבה לבנק, במיוחד כאשר הפעולות בחשבונו נעשו על ידי נחום על-פי הרשאה שנתן, ובנסיבות אלה, יש לראות את X כמי שהוצאה לבקשתו ערבות. טענות בעלי הדין בערעור: 9. לטענת X, אין לבנק לאומי סמכות לפעול נגדו. אין כל יריבות בינו לבין הבנק. הערבות הבנקאית, שהיא ערבות אוטונומית עצמאית, הוצאה ע"י בלפור, והוא זה שיכול היה לשאת בכל הסיכון הכרוך בהנפקת אותה ערבות בנקאית. יתר על כן, במערך היחסים שבין בנק לאומי לבלפור, הפקיד האחרון סכום במזומנים השווה ל- 50,000$ ששועבדו לטובת אותה ערבות, כך שגם עניינית, לא היה מקום לשחרר אותו פיקדון קודם לפקיעת תוקף הערבות. עוד טען X, כי לאור פסה"ד של ביהמ"ש העליון, המחלוקת צומצמה לשאלה אחת בלבד והיא - זכותו של הבנק להשבת הכספים על פי סע' 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. לעניין זה מבקש X להסתמך על פסק הדין של בית משפט השלום אשר קבע אף הוא כי זאת המסקנה המתבקשת, לאור ביטולם של פסקי הדין שניתנו בבית משפט השלום ובמחוזי, והחזרת התיק לדיון בנושא אחד בלבד. במקרה כזה לטענת X, אין תחולה לדיני עשיית עושר ולא במשפט. כל מחלוקת בין הצדדים מקורה בטעות בסיסית ומהותית לפיה ההתייחסות אל X הייתה כ"חייב", הן בבקשה להוצאת הערבות והן בערבות עצמה, וכל זאת ללא מעורבותו וללא ידיעתו. הערבות הבנקאית בנויה על בסיס חוזי, וככזו, חלים עליה דיני החוזים. בלפור לא היה שלוחו אלא פעל באופן עצמאי ומכאן שאין כל יריבות בינו לבין הבנק ונשללת תחולתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט. לחלופין, גם אם קיימת תחולה לסעיפים 1 ו-4 לחוק עשיית עושר, הרי שיש להחיל גם את סע' 2 של החוק המסמיך את ביהמ"ש לפטור הנתבע מחובת ההשבה, מה שמוצדק לעשות במקרה דנן. בנסיבות העניין, גם לא הייתה לו יכולת דיונית או מהותית להתנגד לפירעון הערבות. לכן עותר המערער לקבלת הערעור, לביטול פסקי הדין שניתנו, ולהשבת מלוא הכספים ששולמו לבנק. 10. לטענת הבנק, משפרע את הערבות הבנקאית לזכות בנק איגוד, עומדת לו זכות שיפוי וחזרה אל X. חובת השיפוי שחלה על X מקורה בסע' 16 לחוק הערבות. לטענת הבנק ידע X על הוצאת הערבות ובהסתמך על אותה ערבות אף קיבל אשראי במשך שנתיים וחצי, מה שמקנה לבנק זכות חזרה גם מכוח סע' 9 לחוק הערבות. מדובר בחוב של X. הוא נזקק לערבות בנקאית, ולא הייתה לו כל עילה להתנגד לפירעון החוב לבנק איגוד באמצעות הערבות הבנקאית. דיון ומסקנות הערה מקדימה: 11. נקודת המוצא היא, שתביעת הבנק כלפי X, יכול שתתבסס על כל עילה ולא רק על עילה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. אומנם בית המשפט העליון הורה בפסק דינו (רע"א 5971/97 מיום 23/11/98) על ביטול פסקי הדין שניתנו עד למועד שמיעת בקשת הערעור כערעור, ואולם בית המשפט לא התעלם מן העובדה, שהסכמת בעלי הדין שבלפור לא היה שלוחו של X לצורך הוצאת הערבות הבנקאית, מעוררת כמה שאלות, וביניהן השאלה, אם רשאי הבנק לחזור על המערער מכוח סע' 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. אילו סבר ביהמ"ש העליון שהמחלוקת היחידה עניינה הנושא האחרון כשאלה בלבדית, חזקה כי היה מייחד את נושא הברור רק לאותה סוגייה ולא היה קובע, כי מתעוררות מספר שאלות וביניהן יש לדון גם בנושא עשיית עושר ולא במשפט. כך גם על-פי הפיסקה האחרונה בפסק דינו של בימ"ש העליון, לפיו הוחזר הדיון לבימ"ש השלום, כדי שייתן פסק דין חדש על יסוד טענות בעלי הדין מבלי להגביל את סוג הטענה ו/או את העילה. לפיכך, רשאים היו בעלי הדין - כפי שניתן ללמוד גם מהחלטתו של כב' השופט וגנר מיום 14/11/08 להעלות טענות על בסיס עילות שונות ולא רק בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. אמנם היה מקום לייחד הדגשה בנושא עשיית עושר ולא במשפט, מפני שהנושא האחרון לא זכה להתייחסות מפורטת בפסקי הדין שניתנו, וככל שהיה אזכור של העילה האמורה, לא לוותה זו בהנמקה נדרשת, אך בית המשפט העליון לא חסם בירור זכויות בעלי הדין גם על בסיס עילות נוספות. 12. הבנק טען לזכותו להשבה ו/או לשיפוי מX מכוח עילה לפי חוק הערבות, דיני המחאת חיוב ו/או עשיית עושר ולא במשפט. לצורך ההכרעה לפי עילות אלה, יש לחזור ולהדגיש את הקביעות העובדתיות של בתי המשפט בערכאות השונות, שהגם שפסקי הדין בוטלו, אין בכך כדי לאיין את הראיות שהוצגו והטענות שהועלו. מעמד הצדדים במערכת היחסים: 13. במערכות היחסים שבין המעורבים השונים [בלפור-בנק לאומי, X-בנק איגוד: יחסי בנק-לקוח) לצורך המחלוקת הנדונה, יש להתמקד ולבחון את מערך היחסים שבין בנק לאומי - X - בנק איגוד. אין חולק כאמור, כי החשבונות בבנק איגוד נפתחו על ידי X, וכי הוא היה האחראי הבלעדי לכיסוי יתרות חובה בחשבונות הנ"ל. X הוא איפוא החייב הראשוני של בנק איגוד; הערבות הבנקאית ניתנה על-ידי בנק לאומי לטובת בנק איגוד, שהוא המוטב, להבטחת תשלום חובו של X כחייב של בנק איגוד, ואלמלא ניתנה אותה ערבות, לא היה ניתן האשראי בהיקף שביקש X; בנק לאומי היה לחייב משני או בעל התחייבות לשיפוי - בסופו של דבר אף פרע בנק לאומי חלק מחובו של X לבנק איגוד, מכוחה של הערבות הבנקאית שניתנה. בכתב הערבות צוין במפורש כי X הוא החייב (יחד עם נחום צפלר שפעל בחשבונו של X על-פי הרשאתו), ואכן זה היה מעמדו כלפי בנק איגוד. הערבות הבנקאית לא ניתנה לX כמוטב בנוגע לחיובי בלפור או נחום כלפיו ואין הוא הנושה, אלא כאמור החייב. כך שכל טענה של X כי המלה "חייב" בהתייחס אליו בטעות יסודה, דינה להידחות. טענת X כי הערבות ניתנה לטובתו והוצאה על ידי בלפור לצורך כיסוי חובו של בנו נחום - התחייבות אישית זו, שיכול שהייתה במסגרת עסקת היסוד בין X-בלפור -ונחום - אינה רלוונטית במערך היחסים הנוגע למחלוקת בענייננו, במיוחד בהיות הערבות הבנקאית, התחייבות לשיפוי ועל-פי מהותה מנותקת מעסקת היסוד. כאמור, נדרש בנק לאומי על ידי בנק איגוד לשלם את הערבות הבנקאית מאחר שX לא פרע את כל יתרת החוב. עם קבלת הודעת הדרישה מבנק איגוד הודיע בנק לאומי למר X על דרישה זו של בנק איגוד. לא נתקבלה כל תגובה מאת X לבנק לאומי, ובהעדר פירעון על ידי X, פרע בנק לאומי את חובו של X עד גובה הערבות הבנקאית, ובכך הקטין את חובו של מר X לבנק איגוד שעמד באותה עת על כ-66,000$, בסכום שווה ערך בשקלים ל- 50,000$. אין חולק כי אלמלא פרע בנק לאומי את הערבות הבנקאית, היה עומד חובו של מר X לבנק איגוד על 66,000$ והיה עליו לשאת במלוא החוב הנ"ל. על בסיס נתונים אלה, יש לבחון את תביעת השיבוב וההשבה של בנק לאומי כנגד מר X, על פי כלל עילות התביעה שפורטו על ידי בנק לאומי. ההסדרים הנורמטיביים ויישומם בתיק זה: 14. נראה כי כול אחת מן העילות, ועל אף שאין הלימה מוחלטת בין ההסדרים המשפטיים הנ"ל, יכולה להוביל למסקנה כי יש לאשר את זכות ההשבה ולדחות את הערעור, ואולם, לדעתי, עילת התביעה עליה יש לבסס את התובענה דנן היא לפי חוק הערבות. ועוד, ויודגש, העובדה כי הערבות הבנקאית מבנק לאומי הוצאה לבקשת לקוח של הבנק - בלפור ולא לבקשה ישירה של המערער - אין בה כדי לשנות. המערער ידע על הערבות והסכים לא רק לקבלה, אלא יזם הוצאתה והצגתה לבנק איגוד באמצעות אחר. יתר על כן, גם עובר למועד פירעון הערבות, לא עשה המערער דבר כדי למנוע את פירעונה על ידי בנק לאומי ואף לא הבהיר לבנק לאומי כי הוא רואה בו "מתנדב" ושאין הוא מסכים לערבות זו. 15. התפיסה העקרונית העומדת בבסיס זכות השיפוי וההשבה היא, שהנטל הסופי לקיום חיוב של חייב צריך להיות מוטל על החייב העיקרי. גם אם אין הוא מקיימה, אין הוא מופטר מן החוב. כך העובדה שהחוב שולם אינה מזכה את החייב בהפטר מלא. מקום בו נשא אחר בחובו (בענייננו בנק לאומי כחייב משני נשא בחיובו של X במקומו) אזי גם בהעדר הסכמה מפורשת בין החייב העיקרי לחייב המשני, זכאי האחרון לשיפוי מלא מן החייב העיקרי, מכוח התחייבות מכללא הנובעת מעצם היותם של השניים: חייב עיקרי ומשני - חייבים משותפים שאינם שווי דרגה (בר-קהן/ערבות, שם בעמ' 337). 16. בעקרון, כאשר אדם משלם חוב של אחר, קיימות בפניו האפשרויות הבאות, שכל אחת מהן מקימה למשלם זכות חזרה כלפי החייב. התביעות יכולות להיות מבוססות על המחאת חוב, תביעת השבה על יסוד דיני עשיית עושר וסברוגציה (דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שניה - תשנ"ח-1998), כרך א', החל מעמ' 263. להלן: פרידמן/עשיית עושר). ההבחנה בין המחאת חוב לתביעת השבה, היא פשוטה לכאורה. המחאת חוב אינה כרוכה בפירעון החוב אלא בהעברתו. המחאת חוב אפשרית איפוא רק אם החוב קיים ולא נפרע. לעומתה תביעת השבה מבוססת על פירעון החוב, ועל כך שאם החייב לא יידרש להשיב הפרעון למשלם, יתעשר מן הפירעון. באופן זה ניתן לגרוס כי קיימת סתירה בין המחאה לפירעון. יחד עם זאת, המחאה גוררת ניתוק הקשר המשפטי בין החייב לנושה המקורי ויצירת קשר חדש עם הנושה החדש. במובן זה הפער בין ההמחאה לתביעת ההשבה מצטמצם, שהרי בשני המקרים מנותק הקשר עם הנושה הראשון ונוצר קשר חדש מכוח דיני עשיית עושר. את הסברוגציה האישית ניתן לראות כנקודת קישור בין השניים. ערב אשר שילם חוב של אחר זכאי לסברוגציה כנגד החייב העיקרי וזכותו אף הוכרה כעין חוזה ובו החייב המשני נכנס בנעליו של החייב העיקרי (רוי בר קהן ערבות 353, 355 (2006). להלן: בר-קהן/ערבות). הסברוגציה מהווה למעשה המחאה מכוח הדין שמכוחה רוכש המשלם את זכויות הנושה המקורי, שעה שהזכות נוצרת רק לאחר קיום החיוב במלואו על ידי החייב המשני ומטרתה למנוע התעשרות שלא כדין. זכות הסוברוגציה קיימת כאשר אין החייב העיקרי יודע על קיומו של החייב המשני, וכאשר החיוב המשני נוצר ללא אינטרס או תמורה. סוברוגציה אינה כרוכה בקיומו של חוזה, לא תלויה בהסתמכות ואי ידיעת החייב המשני על קיומה של בטוחה אחרת להבטחת החיוב אינה שוללת ממנו את זכות הסברוגציה. למרות ההבחנות העיוניות בין העילות השונות, יש לאמץ גישתו של פרידמן (שם, בעמ' 270) כי קיימת חשיבות פחותה לעסוק בהבחנות של סוג העילה וכי ראוי לבחון הנושא לגופו ובעיקר להבחין על-פי המקרה מה הסיבה שגרמה למשלם לפרוע את חובו של האחר. 17. הוראות החקיקה הישראלית בעניין פירעון חוב הזולת מצויה כיום בסעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, ומאחר שהנושא האמור הועלה במסגרת הערעור בבית משפט העליון - הגם שלא כעילה יחידה, כפי שפורט, ראוי לדון בסעיף ופרשנותו. סעיף 4 לחוק עשיית עושר קובע: "מי שפרע חובו של אדם אחר בלי שהיה חייב לכך כלפיו, אינו זכאי להשבה, אלא אם לא הייתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפירעון החוב כולו או מקצתו..." הזכות להשבה מותנית אפוא בכך שפורע החוב (ובענייננו, בנק לאומי) לא היה חייב בפירעונו, כלפי האדם שחובו נפרע (בענייננו, X). קרי שהחייב לא היה זכאי לטובת ההנאה שהוענקה לו. כך גם אם תתקבל גרסת המערער, לא הייתה חובה של בנק לאומי כלפי X כנהנה לפרוע את חובו משהערבות לא ניתנה לטובתו אלא לטובת בנק איגוד ולטובתו בלבד. עוד נבהיר כי נוסח הסעיף על אף המסורבלת שבו, קובע למעשה כי הפורע "זכאי להשבה אלא אם הייתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפירעון" (פרידמן/עשיית עושר, שם עמ' 272). כפי שיפורט וגם אם נקבל את הטענה כי נטל הראייה לעניין זה מוטל על בנק לאומי, נראה כי הבנק עמד בו. X ידע על הערבות, על חובת פירעון החוב של בנק לאומי כלפי בנק איגוד והתניית פרעון הערבות באי ביצוע החוב על ידי X, כחייב ראשי. למרות האמור, X לא התנגד. במקרה כזה ולאור הניסוח לפיו על הפורע (בנק לאומי) להוכיח כי לזוכה (X) לא הייתה סיבה סבירה להתנגדות, שהרי בסופו של דבר ידע X שהוא צריך לפרוע החוב בבנק איגוד, אין זה משנה אם פרע לבנק איגוד או לבל"ל. בענייננו, לא רק שלא הייתה לו סיבה להתנגד, אלא שבפועל הועמדה בפניו אפשרות ההתנגדות והוא בחר שלא לעשות בה שימוש. יוקדם ויאמר כי סעיף 9 בחוק הערבות עליו מבקשת אני להסתמך, כדי לעמוד על חובת X להשיב לבנק לאומי את הסכום שפרע לבנק איגוד, אינו אלא דוגמא חקיקתית לחובתו של X להשיב סכומים אלה, הגם שבניסוחו משקף הוא את המסורת של תורת ההתנדבות האנגלית, ואילו דווקא סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, משקף למעשה גישה יותר מאוזנת (פרידמן/עשיית עושר, שם עמ' 273). מכאן, שאם על-פי חוק הערבות מתחייבת תוצאה לפיה קיימת לX חובה להשיב לבנק לאומי את החוב שפרע, על אחת כמה וכמה, שאותה תוצאה תתחייב גם לפי חוק עשית עושר ולא במשפט. חובת ההשבה על-פי חוק הערבות: 18. על-פי סעיף 3 של חוק הערבות, ערבות נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבות של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה. משניתנה הערבות ובשלב זה נתעלם מהיותה ערבות בנקאית וללא קשר לשאלה מי יזם הוצאתה, קמה חבות של בנק לאומי לשמש ערב של X לטובת בנק איגוד, כנושה. הן על-פי חוק הערבות והן על-פי פרק ו' לחוק החוזים (חלק כללי) המסדיר מספר חייבים בנוגע לחיוב אחד, ניתן לראות את בנק לאומי לצד חבותו של X כלפי בנק איגוד, כשני חייבים בנוגע ל"חיוב אחד" - חשבונו של X שהתנהל אצל בנק איגוד. X כחייב ראשי לכיסוי מלוא חוב שיצטבר בחשבונו, ובנק לאומי, כחייב בחיוב משני, ועד לסכום של 50,000$. חיוב השניים הוא ביחד ולחוד, כלפי בנק איגוד, כנושה (בר-קהן/ערבות, בעמ' 5). יחסי ערב-חייב על-פי חוק הערבות, אינם אלא הסדר מיוחד למערכת יחסים כזו, ואולם, ספק אם הוא הסדר ממצה, ובכל מקרה פרשנותו אינה יכולה להיעשות בהתעלם מהוראות חוק החוזים. משלא פרע X חובו לבנק איגוד, פנה לבנק לאומי וזה פרע את הערבות הבנקאית, עד לגובה סכום ההתחייבות שם. 19. ערבות בנקאית היא ערבות מסוג מיוחד ונהוג לראותה כהתחייבות לשיפוי, עליה חלה הוראת סעיף 16 של החוק. מבחינת דרגתה ועל אף היותה בעלת סממנים מיוחדים היא חיוב משני (בר-קהן/ערבות, שם, עמ' 107). סעיף זה המפנה בין היתר להוראות סעיף 9 לחוק מכיר בעקרון ההחזר ומקנה לבנק הערב זכות לשיפוי וסברוגציה מהחייב העיקרי. ועוד, ההוראה מאפשרת החלת עיקרון ההחזר גם כאשר אין הוראה הסכמית המאפשרת לבנק שיפוי (ראה בר-קהן/ערבות, שם, ה"ש 16 בעמ' 106) השוני בין ערבות להתחייבות לשיפוי טמון בטיב החיוב (בר-קהן/ערבות, שם עמ' 100). בעוד שעל-פי סעיף 1(א) לחוק הערבות מתחייב ערב לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי, והערבות תהא בדרך כלל, טפלה לחיוב העיקרי, הרי שבהתחייבות לשיפוי, מתחייב אדם לשפות נושה על ההפסדים שייגרמו לו, בשל אי קיום חיובו של החייב כלפיו, וחיוב זה הוא אוטונומי ומנותק מעסקת היסוד (ראה גם ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נח(3) 118, 130ב-ד, להלן: פס"ד שובל). ואולם, סיווגה של ערבות - כאוטונומית או כטפלה לחיוב העיקרי - הוא עניין של פרשנות משפטית. בענייננו, אין מניעה לראות את הערבות הבנקאית, כהתחייבות לשיפוי של נזקי בנק איגוד, בגין סירובו של החייב לסלק מלוא חובו לבנק איגוד. ההתחייבות האמורה אוטונומית ואינה קשורה ל'עסקת היסוד' שניתן לראותה, כהסדר שהיה בין בלפור לX בצורך להוצאת הערבות האמורה. 20. הסייג לזכות השיפוי הוא אם הערבות ניתנה שלא בהסכמת החייב. כלומר, במקום שמדובר ב'חייב' שפרע חובו כ'מתנדב', אזיי אין זכות שיפוי. התנייה זו יש הרואים אותה כ"שריד מצער" מ"תורת ההתנדבות" שירש המשפט הישראלי מאנגליה ועל כך קיימת ביקורת נרחבת (ראה פירוש לחוק הערבות, תשכ"ז-1967, שלו גנוסר, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, עמ' 55 ה"ש 3 ו-4), כאשר ברוב מדינות אירופה התקבל העיקרון שערב שמילא את דבר ערבותו, רשאי לדרוש השבת הסכומים ששילם, ועומדות לו כול הזכויות שהיו לנושה כלפי החייב. עוד מבהיר שם פרופ' גנוסר, שההתנייה האמורה אינה נדרשת, לאור המשפט הפוזיטיבי שהתפתח ובמיוחד לאור עבירותו של חיוב על-פי חוק המחאת חיוב, לפי סעיף 1 של חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, המכיר בעבירותו של חוב, כזכות של נושה, ללא הסכמת החייב. לכן, נראה כי כדי לשמור על זכויותיו של החייב, אין צורך להיזקק להסכמתו למתן ערבות, שהרי כל טענה שהייתה לו כלפי הנושה בקשר לחיובו ושעמדה גם לערב, תעמוד לו גם כלפי הערב החוזר עליו. 21. בכל מקרה החריג האמור אינו חל במקרה דנן. המונח "ערבות ניתנה שלא בהסכמת החייב", היא במהותה הכרעה עובדתית, ודי בהפנייה נדרשת לנסיבות המקרה, כדי להצביע על קיומה של הסכמה, ולו מכללא ובדרך התנהגות למתן הערבות האמורה. ביחסיו של X מול בנק איגוד כלקוח וכבעלים בלעדיים של החשבון הייתה עליו חובה לדאוג להצגת ערבות לטובת בנק איגוד. X היה צריך ליזום הערבות, להציגה בבנק איגוד ולוודא כי היא תואמת לדרישות בנק איגוד. לכן, כול טענה נוגדת של X דינה להידחות. X ידע שאלמלא תוצג ערבות כזו ע"י בלפור, הוא יהיה חייב להציגה, ואם לא יציג ערבות כזאת, תוגבל פעילותו בחשבון. על פי עדותו של X בפני בית משפט השלום ביום 21/2/96, במסגרת ת"א 13271/92 (עמ' 25), ידע על הערבות הבנקאית, ידע שהערבות הבנקאית הוארכה, והגם שהגדיר ידיעתו ככללית, כי נחום טיפל בנושא, הרי ישנה הודאת בעל דין, כי ידע על כך, וכן הודה בעובדות האחרות הנוגעות לחובו לבנק איגוד. העובדה כי סמך על נחום בעניין זה נוגעת למערכת היחסים בין השניים ואין בה כדי לגרוע מחובת ההחזר לבנק. בכל מקרה X הודה כי ידע שעל יסוד אותה ערבות הוא מקבל אשראי (עמ' 29). 22. לעניין זה יש להפנות לקביעה העובדתית של בית משפט השלום, שהיא בגדר ממצא עובדתי, הנסמך היטב על הראיות שהוצגו שם, שעה שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב באלה. "הנני דוחה את טענותיו של X לפיהן מאחר ולא ראה פיזית את מסמך הערבות, ומאחר ולא הביע כל עניין בערבות עצמה אין לו כל קשר אליה. התנהגותו בפרשת קבלת הערבות לחשבונו בבנק איגוד תמוהה בלשון המעטה. טענתו כי ידע באופן כללי שיש ערבות כל שהיא מבנק עלום אשר הוא אף לא טרח לברר לשמו, ואף לא טרח לראות את מסמך הערבות ולא טרח לראות את תנאיה אינה הגיונית ואינה מתקבלת על הדעת. מסקנתי הינה אפוא כי X ידע על קיום הערבות, וגם אם היא הוצאה על ידי מי שפעל בהרשאה בחשבונו יש לראותה כמי שהוצאה לבקשתו. מכל מקום X ידע על הערבות ידע מה משמעות קיומה ועם זאת לא התנגד מעולם להקטנת חובו בבנק איגוד באמצעות חילוטה". 23. X ביקש לחזור ולטעון למערכת היחסים שבינו לבין בלפור ונחום, להסכמות שהיו ביניהם ולמהות הערבות שהיה על בלפור להוציא. נעיר, כי עצם העלאת הטענות האמורות, מורות בברור על מעורבות ממשית של X בעצם הוצאת הערבות ובנוסחה. בפועל, כאמור, הוצאה ערבות בנקאית לבנק איגוד, כמוטב עבור X כחייב. על פי עדותו של X, הערבות ניתנה על ידי נחום כדי לערוב לעסקאות שהוא עשה, ואילו הוא הביא בטחונות לחיובים שלו (עמ' 25). טענה זו איננה יכולה להתקבל, והיא נוגעת לעסקת היסוד, ואין בינה לבין חובת השיפוי המנותקת מעסקת היסוד, דבר אשר יהא בו להפחית מחובת X להשיב את מלוא הוצאות הבנק. לא הוכח שהערבות שניתנה על ידי בנק לאומי, הייתה רק לצורך מימון הפעולות של נחום, והדבר סותר את נוסחה הברור של הערבות הבנקאית. מה עוד שכל החשבון היה חשבונו של X וההתחייבות לשאת בסכומים אלה הייתה שלו בלבד. כמו כן אישר X כי רק לו היה חשבון חנ"י על שמו, כי רק לו היה היתר לפיקוח על מט"ח (עמ' 27 לפרוטוקול). אמנם לטענתו של X סיכם עם נחום שיוציא ערבות לטובתו באופן אישי כדי לשמור עליו מפני החובות של נחום (עמ' 28 לפרו' מיום 21/2/96. לעניין זה ראו גם תצהירו שאומת ב-9/7/07 (מוצג לד במוצגי הבנק), בסע' 30 ולפיו: "במועד בו נודע לי על הערבות שהופקדה בחשבוני בבנק איגוד, הוטעיתי על ידי נחום צפלר לחשוב, כי אני המוטב בערבות, ולא ידעתי כי הערבות נעשתה לטובת בנק איגוד ולא לטובתי..."). ואולם ערבות כזו לא הוצאה. ככול שהייתה הפרה בנוסח הערבות, מקום טענותיו ב'עסקת היסוד' שבינו לבין בלפור ונחום. 24. זאת ועוד, בהודעת הבנק טרם פירעון הערבות, אל מר ישראל X ואל מר נחום צפלר, שהם החייבים על פי כתב הערבות ביום 2/7/92 (הודעה על זיכוי חשבון בנק איגוד בסכום הערבות היא מיום 10/7/92, ונשלחה בדואר רשום לבנק איגוד) נכתב: " הנדון: ערבות בנקאית ע"ס 50,000$ להבטחת חובותיכם לבנק איגוד, סניף רמת גן בשם מרשיי בנק לאומי לישראל בע"מ, סניף דרך העצמאות, בחיפה הריני פונה אליכם בעניין דלקמן: מרשי נתבקש ע"י בנק לאגוד סניף רמת גן להעביר א סכום הערבות ע"ס 50,000 $ אשר הוצאה לטובתכם על ידו ביום 6/10/89, וחודשה ביום 6/1/92. לאור זאת הנכם מתבקשים לשלם למרשי מייד סך של 50,000$ (חמישים אלף דולר של ארה"ב) או לבטל את הערבות באופן מיידי. במידה ודבר זה לא ייעשה מיידית, הוריני מרשי להגיש נגדכם תביעה לבית המשפט לגביית הסכום המגיע לו כולל הוצאות". די בידיעת X על החיוב שהוצא לבנק לאומי ועל הודעה מפורשת של הבנק שהגיע לX, ואי תגובת האחרון, כדי לקבוע כי X לא התנגד לפירעון. בתצהיר של מר X שאומת ב-6/9/92 (מוצג לא במוצגי הבנק), כותב X: "לאחר זמן נודע לי שניתנה ערבות בנקאית ולא התנגדתי לכך...". בנסיבות אלה, משלא עשה מר X דבר, אין הוא יכול להסתתר מאחורי האמירה, כי לא הסכים להתיר לבנק לאומי כנותן הערבות הבנקאית, רשות לחזור אליו. משידע את תוכנה של הערבות ולא עשה דבר לביטולה, ממילא נתן הסכמתו לשאת בכל התוצאות הנלוות לפירעון אותה ערבות. נעיר עוד, שההבחנה בין הסכמה לבין ידיעה של החייב העיקרי יכולה לכול היותר לשמש שיקול רלוונטי ביחס להיקף זכות השיפוי, אך לא לעצם זכות השיפוי (בר-קהן/ערבות, שם עמ' 338-339). 25. למעשה לאחר פרעון הערבות במקומו של החייב העיקרי (X) נכנס בנק לאומי בנעליו של בנק איגוד. זכות הסברוגציה שהיא כאמור המחאה מכוח הדין ובענייננו מעוגנת בסע' 9 ו-16 לחוק הערבות, הקנתה לבנק לאומי המשלם את זכויות הנושה המקורי כלפי החייב וזאת כדי למנוע התעשרות לא מוצדקת. 26. מכול הטעמים המפורטים לעיל, אני מורה על דחיית הערעור העיקרי ומחייבת את מר X לשלם לבנק לאומי הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בערעור, בסכום כולל של 25,000 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק, תוך 30 ימים מהיום. הערעור שכנגד: 27. הערעור שכנגד מתייחס להחלטת בית משפט השלום בנוגע לחיוב בנק לאומי בתשלום סך של 8,000 ש"ח, בגין אי ציות להחלטת בית המשפט, בדבר הפקדת הסכום שנגבה על ידי בנק לאומי, וזאת במסגרת הליך של ביזיון בית המשפט. עוד ציין בית משפט השלום, כי אילו ביצע הבנק את ההחלטה, היה מקום ליתן החלטה נוספת בדבר החזרת הסכום. בנק לאומי טוען, כי לא היה מקום לפסוק סכום לחובתו במיוחד כאשר על-פי ההחלטות שניתנו, היה רשאי בנק לאומי להמשיך ולהחזיק בכספים. 28. אין בדעתי להתערב בהחלטת בית משפט השלום, אשר לקח בחשבון טענות בעלי הדין, בין היתר בשיעור ההוצאות שנפסקו. משניתנה החלטה שהורתה על ההפקדה, היה על הבנק למלא אחריה בדווקנות, ואם התעורר ספק, היה עליו לפנות לבית המשפט. אשר על כן אני דוחה את הערעור שכנגד, ולאור מהות הערעור, אני מחייבת את בנק לאומי לשלם למר X, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כול של 5,000 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק. התוצאה: 29. אשר על כן, אני מורה כמפורט להלן: אני דוחה את הערעור העיקרי ומחייבת את המערער, מר ישראל X לשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 ש"ח. אני דוחה את הערעור שכנגד ומחייבת את בנק לאומי לשלם למר ישראל X הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום של 5,000 ש"ח. לסכומים הנ"ל ייווסף מע"מ כדין ואלה ישולמו תוך 30 ימים מהיום. סכומי ההוצאות שנפסקו, יקוזזו בהתאמה. הפיקדון שהופקד על ידי מר ישראל X, אם הופקד, יועבר על חשבון ההוצאות שנפסקו בפסק דין זה, לידי בנק לאומי לישראל בע"מ, באמצעות בא-כוחו. הפיקדון שהופקד על ידי בנק לאומי, יוחזר לבנק, באמצעות בא-כוחו.ערבות בנקאיתבנקערבות