נקודת המוצא בתחרות שבין מקבל המתנה לבין הנושה תהיה בהעדפת הנושה על פני מקבל המתנה. בית המשפט מדגיש את העובדה שנותן מתנה רשאי לחזור בו מהתחייבותו ולכן אין להשוות את עסקת המתנה לחוזה מכר המקנה זכות משפטית מוצקה מגובשת. כך גם אין להשוות את משקל ציפייתו של מי שאמור לקבל את המתנה שהיא בדרך כלל "כמשקל נוצה" לעומת משקל זכותו של הנותן לחזור בו מהמתנה. אולם, תהיה פתוחה הדרך בפני מקבל המתנה להוכיח כי עניינו נמנה על אותם חריגים שבהם במאזן הציפיות המוגנות שלו ושל הנושה, תטה הכף להעדפת עניינו. לצורך כך יהיה על מקבל המתנה להוכיח : את תום הלב של נותן המתנה. את נסיבות נתינתה. הסרת כל ספק שמא המתנה ניתנה על מנת להבריח את הנכס מנושיו. ד. עוד תבחן שאלת תום הלב של הנושה שלזכותו נרשם העיקול. ה. ועד כמה ידע על דבר ההתחייבות ליתן מתנה קודם שנתן את האשראי. "כל אלו יבדקו ויבחנו במסגרתו של שיקול הדעת השיפוטי בהתייחס לכל מקרה, לגופו ולנסיבותיו". קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תחרות בין נושה לבין מקבל מתנה: 1. המבקשת הגישה תביעה זו למתן פסק דין הצהרתי כי הינה בעלת הזכויות הבלעדיות להירשם כבעלים של דירת מגורים ברח' האתרוג 25/1 בפרדס חנה, הידועה כחלק מחלקות 8 ו-9 בגוש 10121 (להלן :"המקרקעין") וכי יש למחוק את העקול הרשום בלשכת רישום המקרקעין לטובת המשיב 1. המשיבים לבקשה הינם בנק הפועלים בע"מ (משיב 1), המבקש לממש את הדירה באמצעות כונס נכסים מכח תיק הוצאה לפועל כנגד החייב, בעלה לשעבר של המבקשת, וכן כנגד בעלה לשעבר של המבקשת, הוא משיב 2 (פורמלי). 2. עובדות הרקע 2.1 המשיב 2 חויב בפסק דין חלוט לשלם לבנק הפועלים, המשיב 1, סכום של כ-125,000 ₪. (ת.א. 2691/07 בית משפט השלום בחדרה, פסק דין מיום 2.7.07). יצויין כי התביעה הוגשה לבית משפט השלום בחדרה ביום 7.5.07 . (נספח א' למש/1). עניין זה איננו שנוי במחלוקת. 2.2 בעקבות פסק הדין נפתח תיק הוצאה לפועל (הרצליה) 26-06430-07-8, ובמסגרתו הוטל עיקול בנסח רישום המקרקעין ביום 30.3.08 על הערת אזהרה הרשומה לזכותו של המשיב 2 במקרקעין. 2.3 המקרקעין רשום עדין על שם חברה משכנת בשם "נאות פרדס חנה בע"מ" ממנה רכשו בני הזוג את הדירה. החברה המשכנת רשמה בשנת 1996 הערת אזהרה על המקרקעין ברשם המקרקעין לטובת המבקשת ובן זוגה וכן הערת אזהרה לטובת בנק למשכנתאות אשר לטובתו מושכן הנכס. (נסח הרישום, נספח א' למב/1). 2.4 המבקשת טוענת כי ביום 24.10.06 חתמה על הסכם ממון עם בעלה (נספח ב' למב/1). המשיב 1 מכחיש את התאריך שיוחס להסכם הממון. 2.5 הסכם הממון אושר על ידי בית המשפט לענייני משפחה בחדרה ביום 14.5.07 (תמ"ש 2210/07). (נספח ב' לתצהיר מב/1). המבקשת טוענת בתצהירה כי הבקשה לאישור הסכם הממון הוגשה לבית המשפט ביום 30.4.07. טענה זו לא נתמכה במסמך כלשהו. 2.6 המבקשת טוענת כי על פי הסכם הממון והעברות הכספים בסמוך לכך, רכשה את חלקו של המשיב 2 בדירה, עובדה המוכחשת על ידי המשיב 1. 2.7 רק בחודש מאי 2008 דווחה העסקה לרשויות המס (נספח ז' לתצהיר מב/1). לא צורף הדיווח עצמו לשלטונות מס שבח. 2.8 לא נרשמה כל הערת אזהרה לזכות המבקשת ברשם המקרקעין בשל רכישת חלקו של בן זוגה. 2.9 ביום 2.6.08 התגרשו המבקשת ומשיב 2 (נספח ד' למב/1). 2.10 פרט נוסף שעלה - המבקשת ומשיב 2 ניהלו עסק משותף והיו בעלים במשותף ששמש כסוכן של חברת "לונה טורס בע"מ" לשיווק מוצרי תיירות. באפריל 2007 הוגשה כנגדם תביעה של בנק לאומי בגין חוב (עמ' 11 לפרטיכל). במסגרת עיקולים שהטיל הבנק סילקה המבקשת את תשלום חלקה בחוב בסך של 50,000 ₪, על פי הסכם שנחתם ביום 27.1.08. 3. טענות הצדדים 3.1 המבקשת טוענת כי רכשה את חלקו של בעלה, המשיב 2, בדירה, בכך ששלמה את חובו הוא לבנק. לצורך כך אף לקחה, לטענתה, הלוואה של 112,000 ₪, שהוזרמה ישירות לחשבונו של החייב, המשיב 2. המבקשת טענה כי הבנק ידע כי ההלוואה נלקחת לצורך רכישת חלקו של המשיב 2 בדירה. המבקשת טענה כי על בסיס ידיעה זו, פעולת הבנק לוקה בחוסר תום לב. המבקשת טוענת כי מאחר ולה הזכויות הבלעדיות בכל הדירה, אין הבנק רשאי לממש את העיקול שרשם. 3.2 הבנק המשיב 1 טוען כי המבקשת והמשיב 2 עשו יד אחת להברחת הנכס נשוא התובענה. המשיבה טוענת כי הסכם הממון שנחתם לכאורה באוקטובר 2006 הוגש לאישור רק שבוע לפני שהבנק המשיב הגיש תביעה כנגדם, וכבר היה ידוע להם על כך שתוגש תביעה. המשיב 1 מצביע על אותות מרמה שיש בהם לתמוך בגרסתו כי מדובר בחוזה למראית עין ולכן בטל מעיקרו. עוד ולחלופין טוען משיב 1 כי עיקול רשום גובר על עסקת מתנה מוקדמת שלא נרשמה בגינה הערת אזהרה. 4. האם המבקשת רכשה את חלקו של בעלה בדירה? 4.1 המבקשת מציינת בתצהירה (מס/2) כי הדירה נרכשה במקור מהחברה המשכנת תמורת סך של 175,000 דולר. מכאן, שערך מחציתה נע בסביבות 87,500 דולר ארה"ב או בסדרי גודל קרובים, למקרה של ירידת ערך כלשהיא. זוהי התמורה שעל המבקשת להראות כי שולמה למשיב 2 בעבור החלק בדירה שנרכש ממנו. 4.2 בהסכם הממון שבין הצדדים קיימים מספר ראשי פרקים. א. חשבונות הבנק - בפרק זה נקבע כי כל אחד מבני הזוג מחזיק בחשבון משלו. רק חשבון האשה ישמש כחשבון העסק והאיש לא יוכל לעשות פעולות כלשהן בחשבון. כל אחד מהם ישא בחובותיו כפי שהם בחשבונו עד למועד החתימה. ב. העסק - העסק יהיה בבעלות משותפת ושווה בין הצדדים והם ישאו באופן שווה בהוצאות בחובות ובהתחייבויות העסק ויחלקו באופן שווה את רווחיו. האיש לא יהיה רשאי להתחייב בשם העסק או לחייב את העסק ללא אישור האשה. ג. בית המגורים - שם נרשם "הצדדים מסכימים, כפוף לאמור בהסכם זה, כי חלקו בית המגורים (כך נרשם שם) יעבור לבעלות מלאה של האשה, בכפוף לכך שהאשה לא תהיה רשאית למכור את בית המגורים עד הגיע אופיר לגיל 21, אלא בהסכמת האיש ועם החתימה על הסכם זה יחתום האיש על כל המסמכים הדרושים לכך". בפרק זה לא נקבעה תמורה כלשהיא המיוחדת לנושא העברת מחצית בית המגורים. ד. הרכב - החזקה והבעלות ברכב יהיו לאיש. ה. חובות והתחייבויות - יש פרוט של חובות העסק וחובות שהצדדים מחויבים בהם ביחד. ס' 20 בהסכם מפרט 10 פריטי חובות שהצדדים מסכימים שהם חבים בהם ביחד. הסעיפים הבאים באותו פרק מבהירים איך הצדדים יחלקו ביניהם את הנשיאה בחובות המשותפים האלו. בנוסף מצויינת התחייבות שהיא רק של האיש בסך של 13,100 ₪. מתוך מכלול החובות המשותפים המגיעים לסך של 278,938 ₪ סוכם כי, האיש ישא ב-142,178 ₪ (מתוך זה 90,000 ₪ בעבור הרכב, אותו קבל לעצמו) והאשה תשא בסכום של 136,760 ₪ (ומקבלת למעשה ניהול בלעדי של עסק). בנוסף תשא האשה בתשלומי המשכנתא (לא פורט מהו הסכום) והוצאות החינוך של הבן בבית ספר "רעות" (נושא מזונות איננו כלול בהסכם). יצויין כי מחצית ממכלול סכום החובות המשותפים המפורטים בהסכם הינו סך של 139,469 ₪. על פניו, בהסכם הממון עצמו אין הגדרת תמורה בעבור רכישת חלקו של בן הזוג בדירה. על פניו בהסכם הממון המבקשת אמורה לשאת בכמחצית מכלל החובות המשותפים של בני הזוג. 4.3 תשלום משכנתא - המבקשת טוענת כי מדי חודש שלמה משכנתא בסך של 4,292 ₪. אמירה זו מופיעה לראשונה בתצהיר משלים מב/2, ס' 4.6 באופן לא ברור, ולא נתמך בכל אסמכתא שהיא. מנסח הרישום עולה כי סכום המשכנתאות נכון לדצמבר 96 וינואר 97 הוא לבנק עצמאות למשכנתאות ולפתוח בע"מ ולטפחות, בנק משכנתאות לישראל בע"מ בסך כולל של 541,000 ₪. המבקשת מצהירה כי המשכנתא היא ל-10 שנים. (שהסתיימו לכן ב-2006). לכן, לא מובן מאליו שנשארה משכנתא לתשלום, ולא הומצאה כל ראיה על תשלום משכנתא על ידי המבקשת. 4.4 טעות בתצהיר המבקשת בריכוז הסכומים - המבקשת טענה בתצהיר משלים (מב/2) כי על פי הסכם הממון אמורה היתה לשאת גם בחוב בסך 36,000 ₪ נוספים מחשבון המשיב 2 ולא כך (ראו ס' 22 (א) להסכם הממון, נספח ב' למב/1). עוד טענה בתצהירה כי היא נשאה בהוצאות חינוך הבן. אלו, לא רק ששיכים להתחשבנות מזונות שהיא זרה לתיק זה, גם לא נתמכו במסמך כלשהו. 4.5 טענת המבקשת כי לקחה הלוואה בסך של 100,000 ₪ (ותיקנה בתצהיר מב/2 לסכום של 112,000 ₪) שהוזרמה ישירות לחשבון המשיב 2 מס' 555812 - חשבון המשיב 2 מראה ביום 23.10.06 יתרת חובה של 36,748 ₪. ביום למחרת יתרת חובה של 38,548 ₪ ומיד למחרת לקח המשיב 2 שתי הלוואות מהבנק לכיסוי הגרעון -הלוואה אחת בסכום של 65,000 ₪ והלוואה שניה בסכום של 17,309 ₪. חשבון עו"ש התאפס ביום 26.10.06, אך חשבון ההלוואות צמח בכדי סכום ההלוואות. ביום 26.10.06 ישנה הפקדה מחשבונה של המבקשת בחשבון המשיב 2 בסך של 64,828 ₪. (מש/1 נספח ב' עמ' 2). מעבר לכך יש שתי הפקדות נוספות בחשבון המשיב 2 מתוך חשבון המבקשת בסך כולל של 11,000 ₪ ביום 13.11.06 וביום 19.11.06. דהיינו - כל שעלה בידי המבקשת להוכיח כי הועבר לחשבון המשיב 2 מחשבונה סכום של 75,828 ₪ בלבד. המבקשת טענה בתצהירה (מב/2 ס' 3.2) כי מדפי החשבון שצרפה ניתן ללמוד כי הפקידה בחשבון המשיב 2 גם סכום של 17,817 ₪ וכן סכום של 29,036 ₪, אך אין לכך כל בסיס. דפי החשבון שצורפו מלמדים כי סכומים אלו הופקדו בחשבונה היא. 4.6 מסקנת ביניים מדפי הבנק ומנוסח ההסכם- המבקשת הפקידה בחשבון המשיב 2 סך של 75,828 ₪, פחות מחלקה בחובות המשותפים. לא הובאה ראיה כלשהיא על תשלומים אחרים למשיב 2, והוא עצמו לא נתן כל תצהיר מטעמו. 4.7 דיווח לרשויות המס - טופס הדיווח למס שבח לא הוצג, ולכן לא ניתן היה ללמוד ממנו מהו סכום התמורה עבור מחצית הדירה. אך הוצג טופס מס רכישה, (נספח ז' למב/1) ממנו ניתן ללמוד כי שווי הרכישה או המכירה הינו 1 ₪. מכאן ניתן להסיק, כי בני הזוג דווחו על ההעברה כעסקת מתנה, ולא כעסקת מכירה. 4.8 מסקנה עובדתית - ממכלול הראיות או העדר הראיות עולה כי המבקשת לא הרימה את הנטל להראות כי אכן בצעה רכישת מחצית הדירה תמורת תשלום ערכה. טענת המבקשת הינה עדות בעל דין יחידה, על כל המשתמע מכך לפי סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א 1971. לא רק שאין לעדות זו סיוע, אלא שהיא נסתרת מתוך המסמכים של דפי הבנק. לפיכך, לכל היותר מדובר בעסקת מתנה. לצורך המשך הדיון אצא מהנחה כי מדובר בעסקת מתנה, על אף שזו הנחה בלבד. וכי מדוע שאדם שהוא צד לסכסוך כספי, שקוע בחובות ועל סף גירושין יתן את חלקו בדירה כמתנה לבת זוגו ממנה הוא עומד להפרד ? אך בכל זאת אניח כי מדובר בעסקת מתנה, לצורך מתווה הדיון. 5. עיקול מול עסקת מתנה הקודמת בזמן , שלא הסתיימה ברישום , וגם לא נרשמה הערת אזהרה בגינה,- זכותו של מי עדיפה ? 5.1 הלכת בנק אוצר החייל (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ. אהרונוב אתר נבו, 16.8.99) שמשה נקודת מוצא לבחינת השאלה שבכותרת. באותו ענין נקבע כי כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. זכות זו, בטרם רישומה היא "מעין זכות קניינית" הפועלת כלפי צדדים שלישיים. באמצעות זכות זו מתגבר הקונה על זכות של נושה המטיל עיקול על הנכס, גם אם לא רשם הערת אזהרה בגינה. בע"א 1516/99 מרים לוי נ. נזיה חיג'אזי (אתר נבו 4.7.01) נבדקה השאלה האם אותו רציונל פועל מקום שמדובר בעסקת מתנה, והאם זכותו של מקבל המתנה יכולה לגבור על זכות נושה של נותן המתנה, אשר הטיל עיקול על הנכס. 5.2 בית המשפט משיב לשאלה זו בפסק דין לוי הנ"ל - "מסתמנת הבחנה מהותית בין קונה בעסקת מכר לבין מקבל הבטחה למתנה במרחב הציפיות הראויות להגנה. ראשית, הקונה רוכש נכס בתמורה בין שכבר שילם את מלוא המחיר עבורה ובין שנותר חייב למוכר את התשלום, כולו או חלקו. נהנה בהסכם מתנה מקבל הבטחה לנכס בבחינת הענקת חסד בלא תמורה כלל. הגנה מוגברת על ציפיות קונה בעיסקת מכר נובעת, בין היתר, מעובדת תשלום התמורה. אך טבעי הוא כי השיטה תגן ביתר שאת על מי ששילם תמורה או התחייב לשלמה לעומת זה שמלכתחילה הובטחה לו מתת חסד (דויטש, שם [26], בעמ' 311). אכן, נמתחת הבחנה בין עיסקת מתנה שטרם הושלמה לבין עיסקה אחרת מבחינת עוצמת זכויותיו של מקבל הזכות, והדבר תואם את רגש הצדק ואת הצרכים החברתיים השונים... שנית, זכותו של מקבל התחייבות למתנת מקרקעין היא זכות שברירית במובן הזה: הקניה שלמה של מתנה במקרקעין הינה עיסקה במקרקעין המצריכה רישום במרשם בשם המקבל, וכל עוד לא בוצע הרישום לפנינו התחייבות לתת מתנה הנשלטת על-ידי סעיף 5 לחוק המתנה... קשת המקרים שבהם רשאי נותן המתנה לחזור בו מן המתנה, כל עוד לא הושלמה ההקניה, היא רחבה מאוד, בכפוף לעמידה בדרישות תום-הלב, ואין לדמותה לחוזה מכר המקנה לקונה מכוחו זכות משפטית מוצקה ומגובשת, ויכולת המוכר לסגת ממנו מוגבלת ומצומצמת ביותר. חזרה ממתנה מבטלת את התחייבות הנותן לא רק מכאן ולהבא אלא גם למפרע, כאילו לא נעשתה מעולם". פסק הדין סוקר את מכלול ההבדלים בן עסקת מכר לעסקת מתנה ומגיע למסקנה כי עוצמת ההתחייבות של נותן המתנה חלשה מזו של מוכר מקרקעין והוא הדין לגבי משקל ציפיותיו של מקבל המתנה. "כנגד זכות מקבל המתנה שלא הושלמה ברישום, על מאפייניה האמורים, עומדת זכותו של נושה החייב - נותן המתנה, המבקש להיפרע מנשייתו. במקרה שלפנינו, בעת שנצמח החוב הפסוק, לא הייתה רשומה על המקרקעין הערה אזהרה לטובת מקבלי המתנה. הנושה הינו בעל עיקול המוחזק כזכות חלשה במידרג הזכויות. מהו יחס הזכויות בין גורמים אלה? מה היחס בין הציפיות המוגנות של מקבלי המתנה לבין אלו של הנושה הכספי? האם יפעל כאן הכלל כי בהתנגשות בין חיוב בתמורה לבין חיוב חינם יש להעדיף את החיוב בתמורה, משקיים אינטרס חברתי וכלכלי חזק יותר בהעדפתם? האם ייושם כאן הכלל כי "אין אדם נדבן אלא אם שוחרר מחובות"? (“nemo liberalis nisi liberatus”) (ראבילו, שם [22], בעמ' 111-112)?" מסקנת בית המשפט הינה כי יש לבדוק כל מקרה לגופו תוך שהוא מציין נקודות הראויות להתייחסות שיש בהן כדי להשפיע על התוצאה - א. האם יכול היה מקבל המתנה באופן טכני לרשום את הקנית המקרקעין או לפחות הערת אזהרה במרשם והוא התרשל או נמנע מלעשות כן, להבדיל מזה שאיננו יכול טכנית לבצע רישום של הערת אזהרה. ב. האם הנושה ידע או יכול היה לדעת בעת רישום העיקול כי המקרקעין הובטחו כמתנה על ידי החייב לצד השלישי? ג. האם החייב נקלע לקשים כלכליים והפך להיות אינסולבנטי שכן בנסיבות אלו ציפית הנושה להיפרע מהנכס עולה. בפסק דין לוי הנ"ל נקבע כי זכות נושה החייב עדיפה על מקבלי המתנה בהסתמך על כך שהיה ניתן לרשום הערת אזהרה וזו לא נרשמה, הפעילות הראשונה למימוש עסקת המתנה נעשתה כאשר קשייו הכלכליים של החייב כבר עלו על פני השטח, רק כאשר הוטלו העיקולים היתה פניה לרשויות מס השבח והחייב הפך לחדל פרעון באופן שאיננו יכול לשלם את חובותיו. בעת שנצמח החוב לטובת הנושים לא היתה רשומה הערת אזהרה לזכות מקבלי המתנה ולכן סביר שלנושה לא היתה ידיעה כלשהיא על הסכם המתנה. 5.3 ענין זה שב ועולה בע"א 11502/05 אילנה לאניאדו ואח' נ. הולנד ישראל בע"מ ואח' (אתר נבו 24.2.08). שם נקבע כי נקודת המוצא בתחרות שבין מקבל המתנה לבין הנושה תהיה בהעדפת הנושה על פני מקבל המתנה. בית המשפט מדגיש את העובדה שנותן מתנה רשאי לחזור בו מהתחייבותו ולכן אין להשוות את עסקת המתנה לחוזה מכר המקנה זכות משפטית מוצקה מגובשת. כך גם אין להשוות את משקל ציפייתו של מי שאמור לקבל את המתנה שהיא בדרך כלל "כמשקל נוצה" לעומת משקל זכותו של הנותן לחזור בו מהמתנה. אולם, תהיה פתוחה הדרך בפני מקבל המתנה להוכיח כי עניינו נמנה על אותם חריגים שבהם במאזן הציפיות המוגנות שלו ושל הנושה, תטה הכף להעדפת עניינו. לצורך כך יהיה על מקבל המתנה להוכיח : את תום הלב של נותן המתנה. את נסיבות נתינתה. הסרת כל ספק שמא המתנה ניתנה על מנת להבריח את הנכס מנושיו. ד. עוד תבחן שאלת תום הלב של הנושה שלזכותו נרשם העיקול. ה. ועד כמה ידע על דבר ההתחייבות ליתן מתנה קודם שנתן את האשראי. "כל אלו יבדקו ויבחנו במסגרתו של שיקול הדעת השיפוטי בהתייחס לכל מקרה, לגופו ולנסיבותיו". 5.4 נקודת המוצא, אם כן, כי זכות העיקול של המשיב 1 עדיפה על זכות המבקשת, גם אם היה חוזה אמיתי לכאורה להקניית מתנה. בדיקת הסכם הממון, במקרה כאן, לא מלמדת על הרציונל שבמתן מתנה למבקשת, הנמצאת בסכסוך כספי עם המשיב 2, אחרי פרוד לטענת המבקשת, ולפני הליך גירושין. מאום בהסכם הממון לא מלמד על תום ליבו של המשיב 2. המבקשת גם לא הביאה ראיות כלשהן בנושא על מנת לתמוך בתום ליבו. נסיבות נתינת הדירה במתנה נשארו נעלמות. 5.5 הסכם הממון קבע בפרק "בית המגורים" כי עם החתימה על הסכם הממון, יחתום המשיב 1 על כל המסמכים הדרושים לשם העברת הבעלות. אלא שהמבקשת לא הראתה כי בעת החתימה על הסכם הממון, דהיינו 24.10.06 נחתם מסמך כלשהו. לראיה - שהמשיב 2 השאיר לו את היכולת לחזור מהמתנה שנתן, עובדה שמקטינה את ציפיות מקבלת המתנה. בפועל הדווח לרשויות המס היה רק בחודש מאי שנת 2008 ,אחרי שכבר נרשם עיקול לטובת הבנק המשיב 1 והרבה אחרי שניתן פסק דין לחובת המשיב 2. 5.6 לא נרשמה הערת אזהרה במשך שנים, על אף שניתן היה לרשום הערה כזו. בהעדר רישום, קיימת חזקה לכאורה שהמשיב 1 לא ידע על עסקת המתנה. המבקשת בקשה לטעון כי בעת שלקחה את ההלוואה על סך של 112,000 ₪, ידעה פקידת הבנק כי ההלוואה נלקחה לצורך רכישת חלקו של המשיב 1 בדירה. אלא שזו טענה בעלמא העולה בעדות בעל דין יחידה, ואיננה נתמכת במאום. רצתה המבקשת להוכיח עובדה זו, היה עליה לזמן את פקידת הבנק לעדות, על מנת שתאשר עובדה זו. העובדה שלא זומנה לעדות על ידי המבקשת, מקימה חזקה כי עדותה היתה נוגסת בגרסת המבקשת. מכל מקום, המבקשת אף לא הוכיחה כי עשתה שימוש בכספי ההלוואה על מנת לרכוש את חלקו של המשיב 1 בדירה (ראה דיון בפרק 4 דלעיל), ועובדה זו מחלישה את הטיעון כי פקידת הבנק היתה יכולה לדעת על כך, עובדה כאמור שלא הוכחה. בהעדר רישום ברשם המקרקעין על עסקת המתנה, בהעדר ראיה תומכת אחרת המלמדת על כך כי הבנק המשיב 1 ידע על עסקת המתנה, לא ניתן להטיל דופי בתום ליבו של הבנק הנושה ולטעון כי ידע על עסקת המתנה. 5.7 במועד הלכאורי של נתינת המתנה, היה החייב, המשיב 2, במצב של חוב כלפי המשיב 1. במועד רישום העיקול היה החייב במצב של חוסר יכולת לשלם את חובותיו. עובדה זו מגדילה את ציפיות הנושה להיפרע מן הנכס האמור. 5.8 בכל אלו די כדי לקבוע שהמבקשת לא הוכיחה כי המקרה הקונקרטי שלה מתייחס לאותם חריגים, בהם זכות מקבל המתנה עדיפה על זכות עיקול של הנושה. אך גם מעבר לכך, עולה שאלה נכבדת האם אין בהסכם המתנה שנקשר משום אותות מרמה, המלמדות על היותו חוזה למראית עין ולפיכך בטל מעיקרו. 6. האם הסכם המתנה הינו הסכם למראית עין ? 6.1 כלל המוצא הינו כי הטוען לבטלות חוזה בשל היותו למראית עין בלבד -עליו נטל הראיה. בע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ. אילנה סנדובסקי (אתר נבו, 17.7.03) טען הבנק כי רישום הדירה על שם הבעל הינה פרי הברחת נכס שהינו בפועל נכס של האישה. הבנק בקש בתביעתו לקבל הצהרה בדבר בעלות האישה בדירה. בית המשפט קבע כי הכלל בעניין זה הוא בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה". לפיכך, על הבנק מוטל נטל ההוכחה. בדרך של היקש ניתן ללמוד כי כאשר הבנק מבקש לטעון כי הסכם המתנה הוא למעשה דרך להבריח נכס של החייב, נטל ההוכחה עליו. 6.2 לענין מידת הנטל, קובע שם בית המשפט כי שני גורמים מקלים מעל נטל ההוכחה האמור - הכלל הראיתי בדבר מידע המצוי ברשותו של הצד האחר וכן חזקות שבעובדה. החזקות שבעובדה הן "אותות המרמה" (Badges of Fraud ) כפי שפותחו במשפט האנגלו אמריקני. "כללים אלה מכילים חזקות שבעובדה, ואם חזקות אלה נותרות ללא מענה הן מצביעות על קיומה של מירמה. ככל שמצטברים יותר "אותות מירמה" כך עובר הנטל אל הנתבע להפריכן. מבין אותות המירמה ניתן למנות קשרים בין המעביר לנעבר; איום בתביעות שתוגשנה נגד החייב; חשאיות; שמירת הנאה למעביר ושמירת החזקה בידיו ועוד. הכוח הראייתי של אותות אלה הוא בהעברת הנטל לחייב, ועליו להראות כי העיסקאות נעשו בתום-לב או להסבירן באופן שיניח את הדעת. אמנם, נטל השכנוע נותר על כתפי התובע, אולם ככל שהמידע מצוי בידי הנתבע, וככל שהתובע יראה יותר אותות מירמה ונסיבות עובדתיות המצביעות על מירמה מצד הנתבע, יהיה ניתן להפחית את נטל הראיות המוטל על התובע (ראו: בר אופיר [5], בעמ' 379-378; ה"פ (ת"א) 1823/92 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' סבג [4])". 6.3 התמיהות ואותות אי אמת - א. על אף שהסכם הממון נחתם ביום 24.10.06, המבקשת המתינה לבקשת אישור מבית המשפט לעניני משפחה עד לחודש מאי 2007, דהיינו מעל 6 חודשים. המבקשת בקשה להסביר זאת בכך שלא חששה מהבנק שכן פרעה את חובותיו של החייב, עובדה שנסתרה בראיות שהוגשו. עוד טענה המבקשת כי אמה היתה חולה ומצבה החמיר עד שנפטרה בפברואר 2007. טענה זו נשארה עדות יחידה של בעל דין שאיננה נתמכת בראיות, מה גם שאין בכך להסביר את ההשתהות. הפניה לבית המשפט דורשת לכל היותר עיסוק של יום אחד. ב. הפניה לבית המשפט לענייני משפחה היתה כשבוע קודם להגשת התביעה על ידי הבנק המשיב 1. דהיינו, המבקשת ומשיב 2 כבר ידעו כי הבנק עומד בפני הגשת התביעה. ג. המשיב 2 לא חתם על מסמכים דרושים ביום עריכת ההסכם 24.10.06, על אף שהתחייב לכאורה בהסכם לחתום עליהם באותו יום. ד. המבקשת לא רשמה כל הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין, למרות שניתן היה לרשום. ה. העסקה דווחה לשלטונות המס רק בחודש מאי 2008, דהיינו כשנה ושמונה חודשים לאחר חתימתה. ו. מגוף ההסכם לא עולה כל רציונל המסביר מדוע שחלקו של המשיב בדירה יועבר לידי המבקשת. המבקשת גם לא יכלה להסביר זאת, אלא בתשלום תמורה בעבור חלקו, טענה שלא הוכחה. גם הדיווח לשלטונות המס סותר את הטענה כי שולמה תמורה כלשהיא בעבור חלקו של משיב 2 בדירה. ז. בהסכם המתנה קיים איסור על המבקשת למכור את זכויותיה בדירה עד הגיע הבן לגיל 21. יצויין כי הבן הינו יליד שנת 2000. יש בכך משום שמירת זיקה של המשיב 2 לזכויות בדירה כנותן מתנה באופן ששומר על היתכנות החזרה מן המתנה. ח. המבקשת ציינה אומנם בתצהירה כי המשיב 2 כבר לא התגורר בדירה מאז 1.3.06. (בחקירת משטרה מיום 11.2.09 ציינה כי הם פרודים מספטמבר 2006) (מב/4). מעבר לכך שמדובר בעדות בעל דין יחידה, לא הובאה כל ראיה לתמוך בכך, גם לא עדות המשיב 2 בעצמו. בפועל בהסכם הממון מ-24.10.06 מופיע ליד שם המשיב 2 כתובת הדירה נשוא הדיון. גם בפניה לבית המשפט בחודש מאי 2007 לצורך אישור הסכם הממון, מופיעה כתובת מגורי המשיב 2 ככתובת הדירה. אך בין לבין, על כתב התחייבות למסגרת אשראי מיום 7.12.06 נרשם מען המשיב 2 כ"קיבוץ מענית". כאמור, אין בפני כל ראיה לכך שאכן המשיב 2 הפסיק להתגורר בדירה מעבר לעדות המבקשת עצמה. ט. המשיב 2 היה חייב כספים לבנק המשיב 1 עוד טרם עסקת המתנה. באותה תקופה היו לו קשיים כספיים. על אף שניתן פסק דין כנגד משיב 2, המשיב 2 היה חדל פרעון, ולא יכול היה לעמוד בתשלומי החוב. במצב דברים זה יש הגיון ביצירת תשתית עובדתית במסגרתה ניתן יהיה להעביר את חלקו בדירה ולהבריחו מנושים. י. המבקשת בקשה להראות כי המשיב 2 איננו משלם מזונות והיא פועלת כנגדו בהוצאה לפועל. נרשמה הסכמת הצדדים לכך שמתנהל תיק הוצל"פ כנגד המשיב 2, אך רק מיום 1.3.09. יא. המבקשת הראתה כי הגישה תלונה כנגד המשיב 2 בגין הטרדה בטלפון והסגת גבול ביום 11.2.09 וכן תלונה על גניבה מיום 21.4.09. (נספח ו' למב/1). העובדה שבני הזוג מסוכסכים היום בנושאים שונים, אין בה כדי להדוף או להסביר את אותות אי האמת והתמיהות השונות שעולות. 6.4 ניתן היה לאמר שמשעבר הנטל לכתפי המבקשת על מנת להדוף את אותות אי האמת, לא הראתה כי העסקה נעשתה בתום לב ולא הסבירה את אותות אי האמת באופן שיניח את הדעת. אך, קביעה זו הינה למעלה מהדרוש, שכן גם אם נאמר שההסכם אינו בטל, כבר נקבע כי לכל היותר מדובר בעסקת מתנה, ובנסיבות המקרה איננה מהווה חריג לכלל הקובע כי זכות הנושה עדיפה על זכות מקבל המתנה. 7. לסיכום 7.1 לאור נסיבות המקרה, יש להעדיף את הזכות של הבנק משיב 1 שהוא הנושה בחובו של משיב 2, וליתן לו את הבכורה למימוש זכותו, על פני זכותה של המבקשת. אם הסכם הממון אכן תקף, מדובר בעסקת מתנה ללא תמורה, זכות שלא הושלמה ברישום וגם לא נרשמה בגינה הערת אזהרה, והכל כשמשיב 2 איננו יכול לעמוד בתשלום חובו. 7.2 קיים אינטרס ציבורי, למנוע התחמקות חייב מתשלום חובו לנושה, בדרך של הענקת מתנה לקרוב משפחה. 7.3 לפיכך, התביעה למתן ההצהרה המבוקשת - נדחית. 7.4 המבקשת תשא בשכ"ט ב"כ המשיב 1 בסך של 10,000 ₪+ מ.ע.מ שישולמו בתוך 30 יום מהיום. 7.5 הסעד הזמני שניתן לעיכוב הליכי הוצאה לפועל - בטל בזאת. מקרקעיןמתנהמתנה במקרקעיןנושה