ההתחייבות להשאת תשואה מינימלית הינה התחייבות אסורה לכאורה שעומדת בניגוד לס' 54 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח - 1968. כפי שעולה מהראיות, הצדדים להסכם ידעו שכך. זו גם הסיבה לכך שההתחייבות נערכה במסמך נפרד, ונדרש לשמור על חסיונה. תכליתה של הוראת ס' 54 לחוק ניירות ערך היא להבטיח את יעילות ותקינות המסחר בשוק ההון תוך הגנה על אמון הציבור בכלל, וציבור המשקיעים בפרט, בשוק ניירות הערך ובהגינות המסחר שבו; ולאפשר למשקיעים לבצע עסקאות מושכלות על בסיס כל המידע הרלבנטי. זאת, בין היתר, על ידי גילוי עובדות מהותיות על ידי מי שמניע לביצוע מסחר בניירות ערך (ע"פ 1027/94 זילברמן נגד מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 502, 515-514, 520). הסעיף נועד להרתיע ולנטרל גורמים שיש בהם כדי ליצור עיוות בתהליך קבלת ההחלטות על-ידי המשקיע הסביר ולאפשר למשקיע הסביר שקיפות מידע לשם גיבוש החלטותיו ופעולותיו בשוק ההון (ע"א 1828/93הרשות לניירות ערך נ' גבור סברינה מפעלי טכסטיל בע"מ, פ"ד מט (3) 177, 186). המטרה היא, אפוא, בין היתר, ליתן בידי המשקיעים את כל המידע הדרוש על מנת שיוכלו לקבל החלטה מושכלת אם להשקיע כספם במניות, איזה חלק ממנו, באילו מניות וכד'. הבטחה לתשואה מסויימת על הכסף בתאריך מסויים, היא הבטחה כוזבת. מדובר בנתון עתידי שלא ידוע, אינו בשליטה של מנהל ההשקעות, וזה לא יכול להתחייב לו. ניתן להעריך הערכות או לבצע תחזיות, ניתן להתחייב לבצע פעולות בסיכון נמוך, אך ניתן לא להתחייב לתוצאה. הבטחה שכזו יכולה לגרום למשקיע שמאמין למילתו של מנהל ההשקעות או להתחייבותו, להשקיע את כספו תוך הסתמכות עליה קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא איסור הבטחת תשואה: תביעה כספית אשר ביסודה התקשרות למתן שירותי ניהול השקעות, שבה התחייבה הנתבעת, לפי הטענה, להשיא לתובעים תשואה מינימלית על כספם. רקע עובדתי - ההתקשרות בין הצדדים התובעים הם בני משפחה. התובע 1, הרב עתניאל X ואשתו, התובעת 2, גב' הדסה X (X), וכן הוריה של גב' X, בני הזוג מזל ושלום Y (Y). התובע 1 הוא הרוח החיה בהתקשרות בין הצדדים ובניהול התביעה בשם התובעים כולם (התובע). הנתבעת, חברת לב התמר מקבוצת דניאל וחנן בע"מ (הנתבעת), היא חברה שעסקה בעת הרלבנטית בניהול תיקי השקעות. מנהלה של הנתבעת גם בעת ניהול התביעה הוא מר דניאל (Z). התובעים התוודעו לנתבעת והתקשרו עמה בהסכמים למתן שירותי ניהול השקעות, באמצעותו ובהמלצתו של אדם בשם עמנואל T (T), שהיה איש אמונם. אין חולק, שT פעל מטעם הנתבעת (ראו ס' 2 לתצהיר Z לפיו T היה איש שיווק שקישר בין התובעים ולקוחות אחרים, לבין הנתבעת). לטענת התובעים, פגישתם הראשונה עם Z התקיימה במשרדי הנתבעת בחודש פברואר 2001. באותו מעמד לא נקשרה עסקה, משום שהתובע עמד על קבלת התחייבות להבטחת הקרן והתשואה ואילו Z, מטעם הנתבעת, סירב לכך. ואולם מאוחר יותר קיבלו התובעים, באמצעות T, מסר שלפיו הנתבעת מעוניינת להתקשר עמם ומוכנה להתחייב כמבוקש. התקיימה פגישה נוספת ביום 16/4/2001, שבסופה, לפי טענת התובעים, חתם Z לצד חותמת הנתבעת, על ההתחייבות העומדת ביסודה של תביעה זו (ההתחייבות, נספח ב' לתיק המוצגים של התובעים). ההתחייבות ערוכה כמכתב של הנתבעת אל התובעים וכוללת, בין היתר, את הר"מ: "2. קרן ההשקעה בתוספת ריבית בנקאית לפיקדון עפ"י תעריפון בנה"פ ל- 6 חודשים, לא תפחת בתיק המנוהל במועד שיחול: א. בתום 6 חודשים מיום פתיחת הפיקדון ב. בתום 12 חודשים מיום פתיחת הפיקדון. 3. האמור במזכר זה הינו תוספת ו/או נספח להסכם לניהול תיק ההשקעות בינינו ובא להוסיף עליו ואינו גורע מההסכם. ... 5. מוצהר בזאת הדדית כי מסמך זה הינו חסוי." מספר ימים לאחר מכן, נחתם בין הצדדים הסכם ניהול סטנדרטי שמקובל אצל הנתבעת - "הסכם בין לקוח למנהל תיקים" (הסכם מיום 19/4/11 עם X והסכם מיום 20/4/11 עם Y. ההסכמים צורפו כנספחים ג' ו- ד' לתיק המוצגים, בהתאמה. שני ההסכמים יחד, להלן: הסכם הניהול). בין הצדדים מחלוקת ביחס לנסיבות חתימתו של הסכם הניהול (בפני מי חתמו עליו התובעים ובאילו נסיבות), אך אין חולק שהסכם זה נחתם ע"י הצדדים. ס' 16 להסכם הניהול פוטר את הנתבעת מאחריות לכל נזק, הפסד, מניעת רווחים בקשר עם הפעולות הכרוכות בניהול תיק ההשקעות ובלבד שפעלה ללא התרשלות ומבלי להפר את חובות האמון כלפי הלקוח. בנוסף, מצוין במפורש, כי "מנהל התיקים אינו מתחייב להשיג רווח מינימאלי ואינו מתחייב לבטח את הלקוח מפני הפסדים, למעט ביטוח שנדרש לפי החוק והתקנות". עוד צוין בהסכם הניהול, כי הוא "מבטל כל הסכם אחר או קודם שבין הצדדים" (ס' 19.3). אציין כבר עתה, כי ההתחייבות להשאת תשואה מינימלית הינה התחייבות אסורה לכאורה שעומדת בניגוד לס' 54 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח - 1968. כפי שעולה מהראיות, הצדדים להסכם ידעו שכך. זו גם הסיבה לכך שההתחייבות נערכה במסמך נפרד, ונדרש לשמור על חסיונה. ארחיב בעניין זה בהמשך, במסגרת הדיון. התביעה וטענות התובעים לטענת התובעים, הפקידו בחשבון שנוהל ע"י הנתבעת סך כולל של 1,237,150.20 ₪, והנתבעת השקיעה את כספם באופן שהביא ל"מחיקתו". משנודע להם על ההפסד, פנו לנתבעת ודרשו את כספם חזרה. לפי הטענה, ניצלה הנתבעת את טוב לבם ומשכה אותם בלך ושוב, במשך כמעט 7 שנים, באמצעות הבטחות חוזרות ונשנות שהחוב ישולם. הנתבעת אף שילמה לתובעים, מדי פעם, סכומי כסף קטנים. הכל על מנת לגרור את התובעים אל מעבר לתקופת ההתיישנות. בלית ברירה הוגשה תביעה זו, סמוך לפני שהתיישנה. התובעים תובעים אכיפת ההתחייבות, דהיינו: השבת הקרן בצירוף התשואה המובטחת.X הפקידו לחשבון סך של 902,948.12 ₪. לפי תחשיב התובעים, סכום הקרן בצירוף הריבית המובטחת בתום השנה הראשונה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד הגשת התביעה, ובניכוי הסך של 12,000 ₪ ששולמו, עומד על 1,361,322.07 ₪. Y הפקידו לחשבון סך של 328,973 ₪. בתום השנה הראשונה, סכום הקרן בתוספת הריבית המובטחת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק למועד הגשת התביעה עומד על 493,884.2 ₪. סך כל החוב לתובעים למועד הגשת התביעה הוא 1,843,206.27 ₪, שנתבעו בתביעה זו. [זאת לאחר שהתקבלה בקשת התובעים לתיקון סכום התביעה בשל טעות בחישוב הפרשי ההצמדה והריבית לפי החוק. ראו החלטה מיום 11/3/10 בבקשה 5]. לטענת התובעים, הם החליטו להתקשר עם התובעת על סמך כתב ההתחייבות. למודי נסיון מהתקשרות קודמת עם חברה אחרת שבה הפסידו את כספם, הם היו מעוניינים בהשקעה סולידית, שאינה מסכנת את כספם ומעניקה להם תשואה מובטחת. בפגישה הראשונה הבהירו לZ, כי אינם מוכנים להתקשר מבלי שיובטח להם כספם בצירוף תשואה מינימלית. Z סירב ליתן התחייבות כאמור, ולא נקשרה עסקה. לאחר מכן, ביקש Z מT לפעול לקיום פגישה נוספת ומסר לתובעים, באמצעות T, כי הוא מסכים לדרישתם להבטחת תשואה. התובעים ביקשו להעלות את ההסכמה על הכתב ולכן הגיעו ביום 16/4/01 לפגישה במשרדי הנתבעת, יחד עם T. פרטי ההתחייבות סוכמו בע"פ והודפסו ע"י מזכירתו של Z. בשלב זה, יצא T מהחדר ובעת שZ חתם על ההתחייבות, נכחו בחדר רק בני הזוג X וZ. במהלך הפגישה הבהיר Z, כי אין זו ההתחייבות הרגילה שנוהגת הנתבעת לחתום וכי יהא על התובעים לחתום גם על הסכם סטנדרטי עליו חותמים כל הלקוחות, על מנת לאפשר ביצוע פעולות בחשבון. התובע חזר והבהיר כי כל התקשרות שתיעשה עם התובעים כפופה לכתב ההתחייבות (ס' 19-33 לתצהיר התובע). מספר ימים לאחר מכן, הגיע T לביתם של X ולביתם של Y (בנפרד במועדים שונים) על מנת להחתים אותם על הסכם הניהול הסטנדרטי. לפי הטענה, מעולם וכל עוד לא ריחפה סכנת התביעה, לא התכחשה הנתבעת להתחייבות. בשלב מסוים, החל התובע להקליט את השיחות עם Z. השיחות המוקלטות שתומללו, מחזקות את קיומה ואת תוקפה של ההתחייבות (תקליטור השיחות המוקלטות והתמלילים הוגשו ע"י התובעים). גם התשלומים שהעבירה הנתבעת לתובעים ע"ח החוב במרוצת השנים, מהווים הודאה בקיומה של ההתחייבות. הנתבעת שילמה לתובעים סך כולל של כ- 12,000 ₪ כדלקמן: בספטמבר 2002 העביר Z, באמצעות T, סך של 5,000 ₪ במזומן; ביום 14/7/06 העביר Z לתובע שיק של הנתבעת ע"ס 4,500 ₪; ביום 11/12/07 העביר Z לתובע באמצעות T, סך של 300 ₪ במזומן; ביום 13/3/08 הגיעה מזכירתו של Z לבית X ומסרה לתובעת 2, סך של 800₪ במזומן, תוך שהיא מציינת, שהסכום נשלח ע"י Z ע"ח החוב. אשר לטענה שההתחייבות אינה אכיפה בשל אי-חוקיותה, אזי הנתבעת כלל לא הוכיחה, לפי הטענה, את אי-החוקיות ומכל מקום, ניתן לקיים את ההתחייבות, לפי הוראות ס' 31 לחוק החוזים. לטענת התובעים, בנסיבות העניין, לאור העובדה שהתובעים חסרי כל ידע בסיסי בשוק ההון, יש מקום להורות על אכיפתו של ההסכם ולהשיב לתובעים את כספם ואת התשואה מובטחת. טענות הנתבעת הנתבעת מדגישה כי אין מדובר בכספים שנמסרו לנתבעת אלא בכספים שהופקדו בחשבון של התובעים, שלנתבעת יפוי כוח מוגבל לפעול בו וליתן הוראות השקעה. הנתבעת לא משכה או קיבלה כספים וככל שפחתו הכספים בחשבון הרי זה חלק מן הסיכון הצפוי בהשקעה בשוק ההון, סיכון שקיים לצד הסיכוי לרווחים. לטענת הנתבעת, מלבד הסכם הניהול, לא קיימת כל התחייבות אחרת של הנתבעת כלפי התובעים.הנתבעת לא התחייבה ואינה יכולה להתחייב לתשואה חודשית מינימלית על הקרן או התחייבות כלשהי לתשואה (ס' 13, 14, 18 לסיכומים). הפגישה הראשונה בין הצדדים אכן הסתיימה בלא כלום בשל סירוב הנתבעת להיענות לדרישתם הבלתי חוקית של התובעים להבטחת תשואה. ואולם לגרסת הנתבעת (בשונה מזו של התובעים), הנתבעת עמדה על סירובה זה גם בהמשך הדרך. התובעים הגיעו למשרדי הנתבעת, פגשו את הגב' רחל כהן, את המתמחה מר אדיבי ואת Z, וחתמו על הסכם ניהול תיק השקעות סטנדרטי, שאינו מבטיח תשואה (זאת, בשונה מגרסת התובעים שלפיה נחתמו ההסכמים בביתם מול T). גב' כהן אף הסבירה לתובעים שוב, כי הבטחת תשואה מינימלית או תשואה כלשהי - אסורה (ס' 27-29 לסיכומי הנתבעת). לטענת הנתבעת, Z איננו כופר בחתימת ההתחייבות, אך איננו זוכר, בשל חלוף השנים, אם חתם עליה (ס' 82 ואילך לסיכומים וכן ס' 50 לתצהירו). יחד עם זאת, מעלה הנתבעת ספק רב אם נחתמה ההתחייבות על ידי הנתבעת או המוסמך מטעמה. לנתבעת חשש כבד שההתחייבות נערכה ע"י T ללא הסכמה או אישור (ס' 59 לסיכומים. ס' 14-15 לתצהיר Z). חוות דעת המומחה לכתבי יד הוגשה לטענת הנתבעת, שלא לצורך, שכן בתצהירו בבר"ל לא כפר Z בחתימה על המסמך אלא טען כי לאור חלוף הזמן, אינו משוכנע שההסכם נחתם על ידו. בנסיון להכפישו, נאחזים התובעים באמירה הוגנת זו של Z והפכו אותה נגדו, כאילו טען שזויפה חתימתו והגישו לצורך כך, חוו"ד מומחה מיותרת (ס' 82-85 לסיכומים וכן ס' 50 לתצהיר Z). לטענת הנתבעת, התביעה הוגשה, בחוסר תום לב, יום לפני שהתיישנה, כאשר התובעים הציגו בכתב התביעה רק את כתב ההתחייבות, מבלי שצירפו את הסכם הניהול, שמא לא יימצא אצל הנתבעת בחלוף השנים. ס' 16 להסכם הניהול פוטר את הנתבעת מאחריות לכל הפסד ומניעת רווחים. מצוין בהסכם במפורש כי מנהל התיקים אינו מתחייב להשיג רווח מינימלי ואינו מתחייב לבטח את הלקוח מפני הפסדים. עוד צוין בהסכם הניהול כי הוא מבטל כל הסכמה קודמת שבין הצדדים. לפיכך, לטענת הנתבעת, גם אם היה הסכם קודם, הוא מבוטל. בכל מקרה, ההתחייבות הינה הסכם בלתי חוקי, שאינו בר-אכיפה. בשל השיהוי, נגרם לנתבעת נזק ראייתי. טענה זו נטענה בעלמא ללא כל פירוט, מבלי שהונחה לה כל תשתית עובדתית או משפטית. לא ברור במה לפי הטענה, נגרעה במידה כזו או אחרת יכולת ההתגוננות של הנתבעת, והטענה נדחית בזה ללא צורך בדיון נוסף (ראו ס' 104 לסיכומי הנתבעת). הכספים ששולמו בסך כולל של כ- 12,000 ₪, היו כספים אישיים של Z ולא של הנתבעת, שניתנו כתרומות לרב, התובע 1, בגין עריכת שמחות משפחתיות לZ, כתרומה לחצר הרב וכגמילות חסדים. אין בהם, אפוא, לפי טענת הנתבעת, משום הודאה בקיום חוב של הנתבעת לתובעים. יתר על כן, ההתייחסות של התובעים לתמלילים מטעה ומוטעית. לא הייתה כל התחייבות להחזיר כספים אלא תחושה מוסרית בלבד. התובעים "מתבלבלים בין הצהרות מוסריות לבין הצהרות משפטיות" (ס' 51 לתצהיר). הראיות כל אחד מהתובעים הגיש תצהיר. כן הגישו התובעים חוו"ד מומחה להשוואת כתבי יד.הנתבעת הגישה תצהירו של Z וכן, תצהירה של גב' רחל כהן, מנהלת תיקים בנתבעת.יצויין כי מי הצדדים לא זימן את T ליתן עדות מטעמו. המצהירים והמומחה נחקרו. הצדדים סיכמו בכתב. השאלות לדיון השאלה הראשונה היא האם הנתבעת חתמה על ההתחייבות (ונכון יותר, האם Z חתם מטעמה על ההתחייבות). אם ההתחייבות נחתמה ע"י הנתבעת, האם בוטלה התחייבות עם החתימה על הסכם הניהול, מספר ימים לאחר מכן? אם לא בוטלה, האם ניתן לאוכפה לאור אי-חוקיות הבטחת התשואה, ומהם הסעדים להם זכאים התובעים, אם בכלל, בשל הפרתה. דיון והכרעה האם ההתחייבות נחתמה ע"י הנתבעת ראשית, יש להסיר את חוסר הבהירות סביב החתימה על ההתחייבות. הנתבעת בטענותיה פוסחת על שני הסעיפים. מצד אחד, היא טוענת שZ לא כפר בהתחייבות ולא טען שחתימתו זויפה, אלא רק טען שבחלוף הזמן איננו זוכר אם חתם על ההתחייבות. קצפה אף יצא על התובעים, שמצאו לנכון להגיש חוו"ד של מומחה להשוואת כתבי יד לתמיכה בטענתם שZ חתם על ההתחייבות. הנתבעת טענה עוד, כי התובעים שמו בפיו של Z טענת זיוף כדי להכפישו. מצד שני, טוענת הנתבעת כי ספק רב אם ההתחייבות נחתמה ע"י הנתבעת או המוסמך מטעמה וכי יש לה חשש כבד שנחתמה ע"י T בחוסר סמכות. לא היה מקום בנסיבות אלה, לבוא בטרוניה לתובעים על שנאלצו להקדיש חלק נכבד מההליך להוכחת טענתם שZ חתם על ההתחייבות. יצוין, כי גם הנתבעת עצמה לא "חסכה" ועמדה על חקירת המומחה. אין ספק שזהו הצעד הראשון שיש לעשותו בדיון בתובענה זו. כאשר מתגלעת מחלוקת בשאלת זהות החותם על המסמך, הנטל הוא על מי שעושה שימוש בו לצורך ביסוס טענתו, להוכיח את טענתו שהנתבע (או אדם אחר, לפי העניין) חתם עליו (ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ, פ"ד מז (3) 240). בנסיבות העניין שלפנינו, עמדו התובעים בנטל המוטל עליהם להוכיח, כי Z חתם על ההתחייבות (לצד חותמת החברה של הנתבעת) וכי חתימתו אינה מזויפת. אני מעדיפה לעניין זה את גרסתם של X, לפיה Z חתם על ההתחייבות בפניהם במשרדי הנתבעת, שהייתה מהימנה ומתיישבת יותר עם שאר הראיות, על פני גרסתו ההפכפכה והמתחמקת של Z בסוגיה זו. די להביא מתוך חקירתו של Z את מקבץ הדברים הבאים. כשנשאל אם חתם על ההתחייבות השיב לב"כ התובעים: "קשה לי להאמין שחתמתי עליה [על ההתחייבות - י.ב]" ובהמשך "אני חותם על עשרות חוזים בחודש - חתמתי, כאשר לא הייתי מודע על קיום המסמך הזה עד 2005, בשיחת הטלפון המאיימת, הוא נשכח מזכרוני אם בכלל היה בזכרוני, הרב עצמו העיד כי לא הסכמתי לחתום על הסדר שכזה בסעיף 18 לתצהיר הרב" (בעמ' 52 ש' 22-28). כשהופנה בחקירתו לתמלילים מהם עולה שחתם על ההתחייבות, אמר Z: "מה שאני רואה זה שאני אומר שלא חתמתי שזה זיוף - בעמ' 5". כשנשאל אם הוא עומד מאחורי האמירה שזה זיוף, העיד: "אני לא זוכר שחתמתי על המסמך הזה - עברו 10 שנים. 99.9% זה T עשה ופיברק או ביחד עם הרב. לדעתי המסמך נוצר בתקופה של 2005, יכול להיות שזה אפילו לא היה בשנת 2005, והוא רק הפחיד אותי שיש מסמך. אני ראיתי את המסמך רק בשנת 2008. רק אז ראיתי מה שנעשה ... עוד פעם אמרתי לך שלא אני חתמתי" (בעמ' 54 ש' 20-28). למותר לציין, כי הנתבעת לא המציאה כל ראיה מטעמה לתמוך את ה"ספק הרב" שיש לה בחתימתו של Z על ההתחייבות ואת חששה הכבד שT חתם עליה בחוסר סמכות (כגון: חוו"ד מומחה להשוואת כתבי יד, הזמנת T לעדות וכד'). התובעים המציאו חוות דעת מומחה שקבע, על סמך דוגמאות חתימה מקוריות של Z שהיו בידיו, כי החתימה על גבי ההתחייבות היא של Z בדרגת ודאות קרובה. הנתבעת לא הגישה חוות דעת נגדית ולא הצליחה לערער את חוות דעת התובעים בחקירה הנגדית. יתר על כן, מההקלטות שצורפו לתצהיר התובע עולה, כי Z עצמו חוזר ומאשר בפני התובע שחתם על ההתחייבות, תוך שהוא מודע לכך שמדובר בהתחייבות בלתי חוקית ותוך שהוא מבהיר כי אם תחשף ההתחייבות או שתגיע לדיון בבית המשפט, יתכחש לקיומה ולתקפותה. ההסבר שנתן Z לתמלולים בכללותם כאילו כל הדברים נאמרו מתוך הלחץ שבו היה נתון באותה עת בשל חקירות הרשות לניירות ערך או ההליך הפלילי שהתנהל כנגדו ומתוך פחד שמא התובע יפנה בהאשמות נוספות לרשות ניירות ערך (למשל בעמ' 47 לפרוטוקול), איננו משכנע, ואינו גורע מתוקף הדברים שנאמרו (יש לציין, כי סיכומי הנתבעת נעדרים כל התייחסות לנושא התמלילים והאמור בהם). נביא כאן כלשונה את אחת השיחות, שכוללת, למעשה, הודאה בקיומה של ההתחייבות. בשיחה זו מלמד Z את התובע כי במקרה שייחשף מסמך ההתחייבות, עליו לטעון שאין למסמך נפקות משום שנחתם רק ע"י שותף אחד (עמ' 9 לתמלול שיחה מיום 14/7/05, נספח י', בעמ' 183 לכרך המוצגים): Z: ועוד בקשה, ועוד בקשה את המסמך תשאיר ההוא אל תשאיר בבית. תשאיר אותו אצל חמה, אצל דודה, אל תשאיר בבית,..., שלא יהיה בבית... ישאלו אותך, יש לך את המסמך הזה? אין לי את המסמך הזה בבית. אין לי אותו. זה הכל, אתה לא משקר... התובע: לא, לא הבעיה אם ישאלו אותי על מסמך אם הוא בבית או לא, ישאלו אותי אם בכלל היה מסמך כזה... Z: שמע, אז תגיד ככה, שעל המסמך הזה היו צריכים לחתום שני השותפים, אחד מהם לא חתם והמסמך הזה בטל ומבוטל... מאז המקרה שלך אני זהיר, אני לא עושה את הדברים האלו יותר. אתה מבין? מאז אני לא עושה את הדברים האלה יותר. זה פשוט אי אפשר,.., אתה לא יכול להסתמך על המומחיות שלך בבורסה, כי תמיד יכול לקרות מצב שהתיק נמחק, ואם אין לך את הבסיס לעמוד מאחורי ההבטחה הזאת אז אתה יוצא גם שקרן, גם גנב, גם גזלן וגם לא איש של כבוד ואיש של מילה...זה שוק ההון, אסור להתחייב. בתצהיר Z אמנם חזרה הטענה שZ לא היה מוסמך לחתום לבדו בשם הנתבעת וכי דרושה הייתה גם חתימה של השותף השני, חנן עשוש, על ההתחייבות (ס' 14 ו- 43 לתצהיר Z), אך זו נזנחה בסיכומי הנתבעת, ובצדק. ראו בעניין זה עדותו של Z שמאשר כי חתימתו שלו בלבד עם חותמת החברה, מחייבת את החברה (בעמ' 53 ש' 20-22). בכל מקרה, לא הוכח שדרושות שתי חתימות, לא הוצגו מסמכים והחלטות רלבנטיות של החברה. ההיפך הוא הנכון. כך למשל, בהסכם הניהול שאין חולק שנחתם בין הצדדים, קיימת רק חתימה אחת לצד חותמת החברה, ולא שתי חתימות. בשיחה מאוחרת יותר, בצל החשש שהתובעים ינקטו הליכים משפטיים אמר Z לתובע במפורש, כי בבית המשפט ייאלץ לטעון כל שניתן על מנת להגן על עצמו ואף יתכחש להתחייבות, ויטען שהמסמך מזויף ואינו מחייב את הנתבעת: "... מה שאני הסברתי לך ... זה שאם אני אצטרך להגיב בבית המשפט, זה מה שאני צריך לטעון כדי להגן על עצמי, כי בבית המשפט אהיה גמור גמור". ובהמשך, "... אני לא מתכחש [להתחייבות - י.ב], אני מודע בדיוק למה שהיה, אבל בבית משפט אני אהיה חייב להגן על עצמי. מה אתה רוצה שאני אגיד? שעשיתי עבירות פליליות?" (שיחה מיום 2/4/08, עמ' 10-11 לתמלול, נספח יב, עמ' 249-250 לכרך המוצגים. ראו גם תמליל השיחה כולו). התשלומים שבוצעו ע"ח החוב, מחזקים אף הם קיומה של ההתחייבות כלפי התובעים. גרסתו של Z, כאילו מדובר בתשלומים פרטיים ששילם הוא עצמו, להבדיל מתשלומים של הנתבעת, כתרומה לחצר הרב, גמילות חסדים או בעבור עריכת שמחות משפחתיות - אינה משכנעת. נסיבות מסירת הכספים כפי שפורטו ע"י התובעים (ולא נסתרו) אינן מתיישבות עם תרומה וגמילות חסדים. שלושה תשלומים בוצעו באמצעות T ואחד באמצעות מזכירתו של Z. תשלום נוסף בסך של 4,500 ₪, בוצע בשיק של הנתבעת, במסווה של "החזר עמלה". Z אמר לתובע בשיחה מוקלטת מיום 14/7/10, כי הדבר נעשה בצורה כזו, כאילו הוא מחזיר לו עמלות ולא משלם לו כספים שהוא חייב לו, לצורכי מס (בעמ' 1 לתמלול, נספח י לתיק המוצגים, עמ' 175 לכרך המוצגים). התוצאה היא שאני קובעת, כי Z, מטעם הנתבעת וכמי שמוסמך לחייבה, חתם על ההתחייבות כלפי התובעים. האם בוטלה ההתחייבות עם החתימה על הסכם הניהול האם בוטלה ההתחייבות עם חתימתו של הסכם הניהול, כפי שטוענת הנתבעת? כמוזכר לעיל, ימים ספורים לאחר החתימה על ההתחייבות, חתמו הצדדים על הסכם ניהול סטנדרטי של הנתבעת. לטענת הנתבעת, הסכם הניהול כולל בס' 19.3 הוראה מפורשת שלפיה הסכם זה מבטל כל התחייבות קודמת. בנוסף, הסכם זה הוא ההסכם המאוחר והוא עדיף על המוקדם. התובעים אף חתמו עליו לאחר שנציגי הנתבעת עברו עמם על סעיפי ההסכם ולפיכך, היו מודעים להשלכות של חתימתם על הסכם זה. ס' 16 להסכם פוטר במפורש את יועץ ההשקעות מאחריות לנזקים בגין הפסדים בתיק ההשקעות ומציין כי אין מובטחת תשואה כלשהי. התובעים טוענים כי ההתחייבות והסכם הניהול שנחתם לאחריה, מהווים הסכם אחד. הסכם הניהול הינו חוזה אחיד, אשר עליו חותם כל אדם המבקש שכספו ינוהל על ידי יועץ השקעות וכולל את כל המסמכים הדרושים לצורך ניהול התיק, כגון יפויי כוח. ההתחייבות הינה תוספת להסכם זה ואין העובדה שההתחייבות קדמה להסכם הניהול בזמן, מעלה או מורידה לעניין תקפות התניה לתשואה מובטחת. אף מצוין בהתחייבות במפורש, כי "האמור במזכר זה הינו תוספת ו/או נספח להסכם לניהול תיק ההשקעות בינינו ובא להוסיף עליו ואינו גורע מההסכם" (ס' 3). בנסיבות העניין, אני מקבלת את טענת התובעים, שלפיה אומד דעת הצדדים הוא כי ההתחייבות הינה חלק מהסכם הניהול ומתנה על הוראותיו בכל הקשור להבטחת התשואה וכי ההתחייבות לא בוטלה עם חתימת ההסכם. הדברים נעשו כפי שנעשו - בדרך של חתימה על התחייבות סודית נפרדת, לצד התקשרות בהסכם ניהול סטנדרטי - משום שZ ידע שמדובר בהתחייבות אסורה שיש להסתיר (ראו בין היתר, את תמלילי השיחות לעיל). הסודיות נקבעה גם בהתחייבות עצמה. צוין בהתחייבות במפורש, כי "האמור במזכר זה הינו תוספת ו/או נספח להסכם לניהול תיק ההשקעות ביננו ובא להוסיף עליו ואינו גורע מההסכם" והיא נערכה ונעשתה מתוך שברור היה, שאין היא עומדת לבדה וכי ייחתם לצדה גם הסכם ניהול שיאפשר ביצוע הפעולות בפועל. שהרי ההתחייבות לבדה אינה מספקת לצורך הפקדת ניהול הכספים בידי הנתבעת. ההתחייבות מתייחסת אך ורק לעניין התשואה ואילו הסכם הניהול הסטנדרטי הוא הסכם ארוך, שכולל נספחים, ומתייחס לכל הדרוש לניהול תיק השקעות, וערוך בהתאם לדרישות החוק. עולה בברור מתצהירי התובעים, שלא נסתרו, כי הבטחת התשואה הייתה עניין מרכזי וחשוב, תנאי בלעדיו אין, להתקשרות התובעים עם הנתבעת. התובעים לא הסכימו להתקשר עם הנתבעת בהסכם ניהול אלא על בסיס ההתחייבות. אך סביר והגיוני שבנסיבות אלה, ייחתם הסכם הניהול הסטנדרטי רק לאחר החתימה על ההתחייבות. יתר על כן, ההתחייבות היא מסמך ספציפי, שנערך ממש לצורך הבטחת התשואה ובכך הוא בא להתנות על ההסכם הסטנדרטי והמקובל אצל הנתבעת (ובכלל, לפי הדין); הסכם שברור היה, כאמור, כי ייחתם בין הצדדים. בנסיבות העניין, לוח הזמנים איננו מהותי ולא ניתן ללמוד על ביטול ההתחייבות מחתימת הסכם הניהול מספר ימים לאחר שניתנה ההתחייבות. ניתן להבין עד כמה הטענה שהסכם הניהול ביטל את ההתחייבות, איננה עולה בקנה אחד עם אומד דעת הצדדים, איננה הולמת את הנסיבות ואין בה כל ממש, מהדברים שאמר Z לתובע בשיחה מיום 6/4/2008. Z מציין כי "זה לא היה מתוכנן", הוא עצמו לא חשב על זה וכי על הטענה "עלה" עורך דינו (עמ' 13 ש' 17 לתמלול, נספח יא, בעמ' 205 לכרך המוצגים). הבאתי בחשבון כי ככלל, עדיף ליתן להסכם פרשנות שעולה בקנה אחד עם הוראות החוק. אלא שאני סבורה, כאמור, כי הבטחת הנתבעת הבלתי חוקית, היא העומדת ביסוד ההתקשרות שבין הצדדים באופן שלא ניתן להפריד בין הדברים. אילולא ההתחייבות לא היו התובעים מפקידים את כספם לניהול הנתבעת. עתה משהופקדו הכספים בחשבון שנוהל ע"י הנתבעת וחלפו השנים, אין מקום לפרשנות אחרת, בניגוד לאומד דעת הצדדים. נותר לדון בשאלה מהם הסעדים שעומדים לתובעים בגין הפרתה של ההתחייבות להבטיח לתובעים את כספם, לרבות תשואה מינימלית עליו. הסעדים להם זכאים התובעים בגין הפרת ההתחייבות עניין תוקפם של חוזים בלתי חוקיים והסעדים בגין הפרתם מוסדר בסעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: "30. חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל. 31. הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו". כתב ההתחייבות של הנתבעת, מבטיח לתובעים את כספי הקרן בצירוף תשואה על כספם (הבטחת תשואה). הבטחת תשואה בהשקעה בניירות ערך, אסורה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח -1968 (חוק ניירות ערך או החוק). זה קובע עבירה של תרמית שהגדרתה כוללת בין היתר, "מי שמניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך באמצעות אימרה, הבטחה או תחזית שידע או שהיה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות". [יש לציין, כי חוק ניירות ערך תוקן והוסף לו ס' 54(א1) בפברואר 2011, שמרחיב את האיסור גם ביחס למי ש"מסר לאדם אמרה, הבטחה או תחזית, בכתב, בעל פה או בדרך אחרת, שהיה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או העלים מאדם עובדות מהותיות, והיה עליו לדעת שיש במעשיו כדי להניע את אותו אדם לרכוש או למכור ניירות ערך". הוראה זו לא הייתה תקפה בעת הרלבנטית לאירועים]. הנתבעת, באמצעות Z, הניעה את התובעים להתקשר עם הנתבעת לצורך ניהול תיק ההשקעות, על יסוד התחייבות הנתבעת לתובעים שלאחר שנה יעמדו לזכותם, בחשבון המנוהל, לכל הפחות, הקרן בתוספת ריבית בנקאית לפקדון לפי תעריפון בנק הפועלים לפקדון לתקופה של 6 חודשים. שוכנעתי מעדות התובע, כי עמד על קבלת התחייבות זו, ולא היה מוכן להתקשר בהסכם ללא התחייבות כאמור. גרסת התובעים נתמכת ב"חצי הודאה" של הנתבעת, שמסכימה כי הדרישה הועלתה בפגישה הראשונה וכי הצדדים לא התקשרו אז בהסכם לניהול תיק ההשקעות בשל סירובה של הנתבעת להתחייב כאמור (ראו ס' 16 לתצהיר Z וכן ס' 26 לסיכומי הנתבעת). השיחות המתומללות של התובע עם Z מאשרות קיומה של ההתחייבות ומעידות כי ידע בבירור שהינה בלתי חוקית. Z, שהיה בעל חברה לניהול תיקי השקעות, צריך היה לדעת ועולה מהראיות שאף ידע, כי לא ניתן להבטיח רווחים בהשקעות בניירות ערך, בוודאי באפיקים עתירי הסיכון שבגינם קיבל יפויי כח מהתובעים וכי איננו רשאי להתחייב להשיא תשואה כפי שעשה. אולם, העובדה שהבטחת תשואה הינה עבירה פלילית לכאורה מצדה של הנתבעת, איננה מחייבת פסילת תוקפה של ההתחייבות במישור החוזי ואין היותה של ההתחייבות עבירה מחייבת בהכרח תחולת דיני החוזה הפסול. לא בכל מקרה של סתירה בין הוראות החוזה להוראת חוק כלשהי, התוצאה היא פסילת החוזה. "ביסודו של דבר, דין ההתנגשות נקבע על פי תכלית החוק שהחוזה עומד בסתירה עמו. במילים אחרות, תוצאת ההתנגשות בין החוק לחוזה נקבעת על פי פרשנותו של דבר החקיקה שבו מדובר. רק כאשר פרשנותו מחייבת את פסילתו של החוזה על מנת להגשים את תכלית החוק תהיה תוצאת ההתנגשות - בטלות. בצדק נאמר, אם כן, כי דינו של חוזה העומד בניגוד להוראת חוק פלונית איננו נגזר מסעיף 30 לחוק החוזים כי אם מפרשנותה של הוראת חוק פלונית." (פרידמן וכהן, חוזים, כרך שלישי, בעמ' 497). לעיתים קובע המחוקק במפורש מהי תוצאת ההתנגשות, ואז המלאכה פשוטה. כך למשל בסעיף 52י לחוק ניירות ערך נקבע, כי "שום עסקה לא תהא בטלה משום כך בלבד שביצועה מהווה עבירה על הוראות פרק זה [שימוש במידע פנים לפי פרק ח1 - י.ב]". בהעדר הוראה מפורשת, מדובר, כאמור, שאלה פרשנית. אשר לשיקולים שיש להביא בחשבון, קובע כב' הנשיא ברק בעניין זגורי: 20. [...] אכן, בכל מקרה על בית המשפט לשקול, מחד גיסא, את הערך החברתי שבהגשמת האוטונומיה של הרצון הפרטי, המצדיקה הכרה בתוקף החוזה, ומאידך גיסא, את הערכים החברתיים אשר החוק הספציפי מבקש להגשים, ערכים המצדיקים אי-הכרה בתוקף החוזה. אם בית המשפט מגיע למסקנה כי הגשמת מטרת החוק מחייבת התערבות באוטונומיה של הרצון הפרטי, הוא יקבע כי החוזה הוא "בלתי חוקי". מסקנה זו אינה מחויבת בכל מקרה שבו הסכם מפר הוראת חוק. ייתכן כי הגשמת תכלית החוק תיעשה על-ידי הטלת סנקציה (משמעתית, מינהלית, פלילית) על צד לחוזה, בלי להשפיע על תוקפו של החוזה. פגיעה בחוזה הוא עניין רציני שכן הוא פוגע באוטונומיה של הרצון הפרטי. פגיעה זו מוצדקת רק אם הגשמת מטרת החוק אינה מתיישבת עם המשך קיומו של החוזה. בגיבוש תכלית החוק יתחשב בית המשפט במבנה הכללי של ההסדר ובסנקציות שהוא קובע; הוא יתחשב בסוג ההסדרים ובטיפוסיהם; הוא יתחשב בסוג הסנקציות שהחוק קבע ובהשפעתן על הגשמת האינטרסים שהחוק נועד להגן עליהם; הוא יתחשב בחוקים בעניינים דומים; הוא יתחשב באופי המצווה או המדריך של ההסדר; הוא יתחשב באינטרס החברתי שעליו נועד האיסור של החוק להגן ובעוצמתו של אינטרס זה; הוא יתחשב במידה שהגשמת החוזה פוגעת באינטרס חברתי זה; הוא יתחשב בשאלה אם המשך קיום החוזה פוגע בלב ההסדר החוקי או בשוליו. על יסוד כל אלה הוא ייתן תשובה לשאלה, אם הסכם שנכרת בניגוד להוראות החוק הוא "לא חוקי" אם לאו. [..] 21. [..] אכן, פרשנות חוק לשם מתן תשובה לשאלת "אי-חוקיות" החוזה שנכרת בניגוד להוראותו, אינה שונה מכל פרשנות חוק אחרת. על בית המשפט לבחון את לשון החוק לאור תכליתו; על בית המשפט לאתר את הערכים, האינטרסים והמטרות החברתיות אשר החוק נועד להגשים; על בית המשפט להכריע בשאלה אם הגשמתם של ערכים, אינטרסים ומטרות חברתיות אלה מתיישבת עם הכרה בהמשך תוקפו של החוזה - אשר כריתתו, תוכנו או מטרתו הם בניגוד להוראות החוק. (כב' הנשיא ברק בבג"צ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 748, עמ' 770-771. ההדגשה שלי - י.ב) תכליתה של הוראת ס' 54 לחוק ניירות ערך היא להבטיח את יעילות ותקינות המסחר בשוק ההון תוך הגנה על אמון הציבור בכלל, וציבור המשקיעים בפרט, בשוק ניירות הערך ובהגינות המסחר שבו; ולאפשר למשקיעים לבצע עסקאות מושכלות על בסיס כל המידע הרלבנטי. זאת, בין היתר, על ידי גילוי עובדות מהותיות על ידי מי שמניע לביצוע מסחר בניירות ערך (ע"פ 1027/94 זילברמן נגד מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 502, 515-514, 520). הסעיף נועד להרתיע ולנטרל גורמים שיש בהם כדי ליצור עיוות בתהליך קבלת ההחלטות על-ידי המשקיע הסביר ולאפשר למשקיע הסביר שקיפות מידע לשם גיבוש החלטותיו ופעולותיו בשוק ההון (ע"א 1828/93הרשות לניירות ערך נ' גבור סברינה מפעלי טכסטיל בע"מ, פ"ד מט (3) 177, 186). המטרה היא, אפוא, בין היתר, ליתן בידי המשקיעים את כל המידע הדרוש על מנת שיוכלו לקבל החלטה מושכלת אם להשקיע כספם במניות, איזה חלק ממנו, באילו מניות וכד'. הבטחה לתשואה מסויימת על הכסף בתאריך מסויים, היא הבטחה כוזבת. מדובר בנתון עתידי שלא ידוע, אינו בשליטה של מנהל ההשקעות, וזה לא יכול להתחייב לו. ניתן להעריך הערכות או לבצע תחזיות, ניתן להתחייב לבצע פעולות בסיכון נמוך, אך ניתן לא להתחייב לתוצאה. הבטחה שכזו יכולה לגרום למשקיע שמאמין למילתו של מנהל ההשקעות או להתחייבותו, להשקיע את כספו תוך הסתמכות עליה, כפי שקרה בענייננו. הפסול הוא, אפוא, בהתחייבות עצמה, שמשפיעה או יכולה להשפיע על שיקול הדעת של המשקיע בעת שהוא שוקל אם להשקיע בשוק ההון, בידי מי ליתן את ניהול הכספים ובאילו אפיקי השקעה לבחור. הפסול אינו טמון בביצועה של ההתחייבות (עמידה בתחזית התשואה) או באכיפתה. ההכרה בתוקף ההתחייבות להבטחת תשואה כלפי המשקיע תשרת את מטרת המחוקק ואת תכלית החקיקה. הכרה בתוקף ההתחייבות משעה שניתנה והמשקיע פעל בהסתמך עליה בהעמדת הכספים לניהול מנהל ההשקעות, תסייע באכיפת האיסור הפלילי. בדרך זו, ירחפו מעל ראשו של המתחייב גם האיסור הפלילי וגם החרב הכלכלית של האפשרות שהחיוב הכספי ייאכף על ידי בית המשפט. הדעת איננה נוחה מכך שגופים כמו הנתבעת יטלו על עצמם התחייבויות אסורות שכאלה, יקבצו לקוחות שיאמינו בכך שיקיימו את הבטחתם ולאחר שיעמידו הלקוחות לרשותם את הכספים לצורך השקעה בשוק ההון, בבוא יום הדין, יטענו שאין הם מקיימים את ההתחייבות ולא ניתן לאכוף את קיומה, בהיותה בלתי חוקית או שמדובר ב"התחייבות מוסרית". לאותה תוצאה נגיע גם בהנחה שההתחייבות האסורה מובילה לבטלות ההסכם, בהפעלת דין המניעות. סעיף 30 לחוק החוזים מגדיר חוזה כפסול, אם הצדדים או אחד מהם נוטל על עצמו לבצע מעשה, אשר הדין אוסר עליו לבצעו. אף שהאיסור הפלילי הוא על הנתבעת ולא על התובעים, העובדה שצד אחד להסכם הפסול לא הפר חובה משפטית המוטלת עליו, אין בה כדי למנוע את סיווגו של ההסכם כחוזה פסול. יתר על כן, כל עוד שני הצדדים מודעים לאי החוקיות, אין חשיבות לשאלה מי מהם מבצע את המעשה הפסול. הצדדים שווים לעניין זה, בהחלת דין הבטלות (זאת, בשונה ממצב שבו צד אחד בלבד אחראי לאי-החוקיות והצד השני תמים לחלוטין). הכל, כמובן, בהנחה שחל דין הפסלות. ואולם "חריג אפשרי לכלל לפיו ... אין לאבחן בין הצד עליו מוטל האיסור לצד היודע על הפרת האיסור, הוא המצב בו תכלית האיסור המוטל על המתקשר האחד היא הגנה על המתקשר האחר. כך הדבר, למשל, אם מניחים שהתניית שירות בשירות מצד בנק הופכת את ההסכם לפסול. אם ההסכם אכן פסול, הרי שזוהי אי חוקיות חד צדדית, המכוונת אך כנגד הבנק, ולא כלפי הלקוח. משמעות הדבר היא שטענת הפסול תישמע מפי הלקוח, אך לא תוכל להישמע מפי הבנק" (פרידמן וכהן, שם, בעמ' 487-488). ובמקום אחר, שם נאמר: "לכלל שאין להשתיק מתקשר מלהעלות טענת אי חוקיות מספר חריגים. המשותף לחריגים אלה הוא שאין בהם כדי להביא לפגיעה חזיתית באינטרס הציבור בפסילת ההסכם". אחד מהם הוא "כאשר תכלית הפסול היא הגנה על קבוצת אנשים שהתובע הוא אחד מהם. כך, למשל, כאשר מעביד מנסה להתכחש לחובתו לשלם שכר לעובד בטענה כי העסקתו נעשה בניגוד לתנאים הקבועים בחוקי המגן. במקרה כזה, אין התכלית החברתית נפגעת מחיוב המעביד בתשלום השכר המובטח לעובד, ועל כן יש למנוע מהמעביד לטעון לאי חוקיות ביחס להעסקת העובד בעבר" (בעמ' 585-586). כזהו המצב בענייננו. האיסור מוטל על הנתבעת בלבד ותכליתו היא להגן על קבוצת האנשים עליה נמנים התובעים, לבל יתפתו להשקיע מתוך הנחה שכספם והתשואה עליו מובטחים. אם כך, הנתבעת מנועה מלהתגונן כנגד התביעה לאכיפת ההסכם, בטענה שהינו בלתי חוקי ולכן בטל. לאור הקביעות העובדתיות דלעיל בהעדר טענת הגנה טובה כנגד התביעה לאכיפה מכוח דיני החוזים "הרגילים", דינה של התביעה להתקבל אף שיסודה בהתחייבות אסורה מצדה של הנתבעת. גם בהנחה שמדובר בהסכם בלתי חוקי ואף אלמלא קבעתי כי הנתבעת מנועה מלהעלות את הטענה שהוא בטל לפי ס' 30 לחוק החוזים - אני סבורה כי זהו מקרה שמצדיק אכיפת ההתחייבות, מכוח שיקול דעתו של בית המשפט לפי סעיף 31 לחוק החוזים. כפי שנקבע בעניין זגורי הנ"ל: "שני הסעיפים [סעיפים 30 ו- 31 לחוק החוזים - י.ב] מגלמים בתוכם איזון בין שתי המגמות הקיימות בסוגיית החוזה הפסול. האחת, הינה מגמה הרתעתית הנועדה לשמור שחוזים כאלו לא יכרתו. השנייה, הינה מגמת צדק או הוגנות, היוצאת מתוך הכלל ש'אין החוטא יוצא נשכר' ולכן אין לאפשר לצד אחד לחוזה הפסול להנות מאי חוקיותו אלא קיים צורך באיזון בין הצדדים". האיזון הראשון והראשוני שקבע המחוקק בין שתי המגמות הללו הוא בטלות, שתוצאתה השבה לפי סעיף 21 לחוק החוזים. לכלל זה חריגים: יש והנסיבות יצדיקו להורות על קיום של חיוב על אף בטלות ההסכם (למעשה, סעד של אכיפה) ויש שיצדיקו להורות על פטור מהשבה (ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1)1, בעמ' 15-16). בהפעלת חריג הקיום מונחה בית המשפט על ידי התכלית של סעיפים 30 ו-31, לאמור: האיזון בין מגמת ההרתעה למגמת הצדק בין הצדדים להסכם ואף ביחס לצדדים שלישיים. התובעים מבקשים ליישם במקרה דנן את חריג הקיום ולפסוק לטובתם את סכומי הכסף שהפקידו בידי הנתבעת בצירוף התשואה המובטחת (בצירוף ה"ה וריבית כחוק). לטענתם, יש להחיל את חריג הקיום מכיוון שהם עצמם מילאו את חלקם בהסכם בכך שהעמידו את הכספים לניהול הנתבעת וכעת, לאחר שהנתבעת השיגה את מבוקשה ונהנתה מהעמלות להן הייתה זכאית בשל ניהול החשבון, היא מבקשת להשתחרר מהתחייבותה עקב אי חוקיותה. עוד טוענים התובעים, כי לנוכח יחסי הכוחות הלא-שווים בין הצדדים (התובעים, לקוחות והנתבעת, נותנת השירות) ראוי, גם מבחינה של יעילות הרתעתית להורות על קיום החוזה. יש להדגיש: איננו עוסקים בסעד של השבה. הכספים לא הועברו לידי הנתבעת. הם נותרו בחשבון התובעים שנוהל ע"י הנתבעת והנתבעת ביצעה בהם פעולות לפי יפויי הכוח שבידה. לא הועלתה כל טענה ביחס לפעולות שבוצעו, כגון רשלנות בניהול תיק ההשקעות, חיבוץ וכיוצ"ב. הטענה היחידה של התובעים היא שיש לאכוף על הנתבעת את ההתחייבות להבטחת הקרן והתשואה. בענייננו, אי החוקיות באה לידי ביטוי באקט ההתחייבות (שכבר ניתנה על ידי הנתבעת), ולא בביצועה (דהיינו: התשלום לתובעים). העבירה בוצעה עם מתן ההתחייבות ואין בית המשפט מחייב, חלילה, את הנתבעת לבצע עבירה או לבצע את החיוב הפסול, שהוא ההתחייבות עצמה. בית המשפט מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים את כספם בהתאם להתחייבות שכבר ניתנה, ואשר התובעים פעלו בהסתמך עליה. לפיכך, הוראת בית המשפט איננה עומדת בניגוד לתכלית פסילתה של ההתחייבות ואין ביצועה מנוגד לחוק. קושי מסוים מתעורר בשל כך שהתובעים, או לכל הפחות, התובע 1 שטיפל בכל מטעמם, ידע שמדובר בהתחייבות בלתי חוקית ועל כן, אין התובעים מהווים "צד תמים" לחוזה. לא רק זאת, התחייבות באה על רקע דרישת התובעים, שלא הסכימו להתקשר עם הנתבעת עד שתתחייב כאמור. אין חולק, כי לפחות בתחילה סירבה הנתבעת ליתן את ההתחייבות מחמת אי חוקיותה. בהמשך לאחר שנחתמה ההתחייבות היא כללה סעיף סודיות. המסקנה המסתברת יותר היא שהתובע ידע שההתחייבות שדרש, איננה חוקית. במצב דברים זה, התמריץ להגן על התובעים, שנכנסו לעניין בעיניים פקוחות, פחות לכאורה. אולם, מצד שני, מדובר כאמור, באיסור שחל על הנתבעת ולא על התובעים, ונועד להגנתם של התובעים ומשקיעים אחרים שכמותם. הנתבעת היא במעמד של "שחקן חוזר" בשוק (או הייתה כזו) והיא גורם יעיל בשוק להשגת מטרת החוק ולהטמעת האיסור. אילו עמדה בפרץ כמתחייב מהוראות החוק, לא הייתה ניתנת התחייבות זו, וככל הנראה, שהצדדים לא היו מתקשרים בהסכם לניהול כספי התובעים, או שהיו מתקשרים בהסכם הניהול בלבד כשהתובעים מבינים ויודעים לבטח כי אין כל התחייבות ומקבלים החלטה מתוך הנחה שאין התחייבות להבטחת התשואה. במקרה שלפנינו ועל יסוד כל האמור, הגעתי לכלל מסקנה כי שיקולי הצדק מחייבים הפעלת החריג של קיום החיוב שכנגד. ההתרשמות הברורה היא שהנתבעת, המתנגדת לקיום ההתחייבות, מבקשת לנצל את אי החוקיות על מנת להתחמק מהתחייבויותיה. "כידוע, בית המשפט אינו נוטה לסייע לצד, אשר מהתנהגותו בקשר להסכם ברור, כי טענת אי החוקיות אינה משמשת לו 'אלא כסות עיניים לרצונו ... להתחמק מקיום החוזה'" (פסק דין ביהם הנ"ל בעמ' 16 וראו גם בעמ' 17 ג-ד). "... מגמת הצדק משקפת את הרעיון שאין חוטא נשכר ושוללת את הפתרון שלפיו צד לחוזה פסול ייבנה, נוסף על מעשה עבריינותו, גם מאי קיום הנפקויות האזרחיות הנובעות מהחוזה" (ג. שלו דיני חוזים מהדורה שניה תשנ"ה, 358). זוהי התוצאה הראויה גם במישור הצדק הפרטיקולרי בין הצדדים וגם במישור המדיניות המשפטית הכללית. הכל כאמור בשים לב לכך, שהתובעים ביצעו את חלקם על סמך אותה התחייבות, שהאיסור על ההתחייבות להבטחת תשואה הוא איסור שמוטל על הנתבעת ונועד להגנתם של אנשים מסוגם של התובעים, הם המשקיעים, וכי אין בית המשפט מורה לנתבעת לבצע מעשה אסור. בשקלול מכלול הנסיבות והשיקולים הרלבנטיים כמפורט לעיל, אני סבורה כי ראוי במקרה זה להורות על קיום ההתחייבות. יש לציין כי ביקשתי מהצדדים, לאחר שהגישו את סיכומיהם, להוסיף ולהשלים טענותיהם בסוגיית אי-החוקיות, בטלות ההתחייבות במישור החוזי והסעדים. הנתבעת בחרה שלא לנצל זכות זו. הנתבעת לא העלתה טענה כלשהי ביחס לסכום התביעה והתחשיבים שערכו התובעים ולפיכך, יש להורות על קבלת התביעה במלואה. סוף דבר התוצאה היא שהתביעה מתקבלת במלואה. אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים 1-2 (X) סך של 1,361,322.07 ₪ ולתובעים 3-4 (Y) סך של 493,884.2 ₪, ובסך הכל 1,843,206.27 ₪. לסכומים אלה יש לצרף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל. עוד אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים החזר הוצאות האגרה ושכ"ט עו"ד בסך של 185,000 ₪. תשואה