קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול היתר לשימוש חורג לבית קפה: .1העותרת נ. גיא השקעות 1999 בע"מ (להלן: "העותרת") עתרה כנגד ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב (להלן: "המשיבה 1") אשר ביטלה אישור לשימוש חורג שניתן לה לטענתה לצורך הפעלת בית קפה לתקופת ניסיון של שנה על-ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב (להלן: "המשיבה 2"). .2ואלה העובדות הרלבנטיות לענין : .2.1העותרת הגישה בקשה לשימוש חורג להפעלת עסק של בית קפה וצריכת משקאות משכרים בדירה בבנין בן 3קומות בקרן הרחובות כיכר הבימה 4ושדרות רוטשילד 141בתל אביב. על-פי תוכנית מיתאר לב העיר מס' 2331הבנין הנמצא באזור מגורים מיוחד ושימוש של עסק בית קפה ומכירת משקאות משכרים במקום איננו מותר, גם היתר הבניה שהוצא לבנין מתייחס לבנין מגורים. .2.2בעלת הנכס הינה קרן קרייתי. קרן ציבורית ללא מטרת רווח, שהשכירה את הדירה לעותרת ואף היא מטעמה מעונינת בשימוש החורג המבוקש. אין זו הפעם הראשונה שבקשה מסוג הנדון באה לפני המשיבות לגבי הדירה. במשך שנים רבות הוגשו על-ידי אחר, בקשות לשימוש חורג לקיים עסק של מסעדה/בית קפה במקום. הבקשות סורבו. עם זאת המשיך אותו אחר בקיום עסק של בית קפה וצריכת משקאות משכרים תחת השם "הגלריה הלבנה" וכל זה ללא היתר לשימוש חורג ושלא כדין. הליכים פליליים ננקטו כנגד המפעיל וראוי להפנות לדברי התובעת במסגרת ת.פ. 10478/93 (נספח ג' לתגובת המשיבה 1) "לא ניתן לנהל במקום בית קפה ומסעדה כי השטח מתאים למזנון בלבד. משום כך ומשום תלונות רבות במקום אבקש שיוטל על הנאשם...". בעבר, אמנם הסכימה המשיבה 2ליתן היתר לשימוש חורג לבית קפה בדירה, אך בערר שהוגש על ההחלטה לפני הועדה המחוזית סרבה האחרונה לאשר זאת וקבעה כי ינתן היתר למזנון בלבד ולשנה אחת. (החלטה מיום 17.8.94). .2.3חוזרת העותרת, הפעם מטעמה על אותה בקשה לשימוש חורג בדירה לבית קפה. ביום 17.11.99התקיים דיון בבקשה הנדונה אצל המשיבה 2ובסיומו הוציאה המשיבה הזו החלטה מנומקת שלא לאשר את הבקשה לשימוש חורג מהטעם "שקיומו של בית אוכל במקום גורם למטרדים לטענת התושבים אשר נאבקים בבתי האוכל שפעלו במקום במשך שנים רבות לאור העובדה כי התב"ע החלה במקום מייעדת המקום למגורים בלבד, לא רואה הועדה מקום להמשיך ולאשר בתי אוכל במקום". העותרת לא אמרה נואש וביום 1.12.99מובא הענין בשנית לפני המשיבה 2לאשר את הבקשה לשימוש חורג לבית קפה לתקופה של שנה לניסיון. הפעם החליטה האחרונה לאשר את הבקשה. על החלטה זו הוגש ערר אל המשיבה .1ביום 15.5.00החליטה היא לקבל את הערר ולבטל את ההחלטה. .3נימוקיה של המשיבה 1לקבלת הערר היו בקצירת האומר כדלקמן: (א) אי תקינות ההליך בפני המשיבה .2זאת לאור הפרוטוקול הכתוב ותמלול הקלטת מדיוניה, כאשר לא נמצא הסבר סביר מדוע חזרה היא לדון בבקשה לשימוש חורג על אף שבישיבה מיום 17.11.99החליטה לדחותה. המשיבה 2כמו העותרת סברו כי ההחלטה ביום 17.11.99לא היתה דחיית הבקשה אלא הוחלט במפורש "לשוב ולדון". לא ראיתי להכריע במחלוקת זאת בין הצדדים הואיל וקבלת הערר על-ידי המשיבה 1נומקה בנימוקים נוספים שיש בהן כדי להצדיק את קבלת הערר. (ב) העדר נימוקים תיכנוניים למתן שימוש חורג. לא נשקלו כלל השפעות של השימוש החורג על הסביבה ועל השכנים, לא נשקלו החלטות מוסדות התכנון במשך כל השנים שלא התירו שימוש חורג לבית קפה ולא ניתן הסבר מדוע יש לסטות מאותן החלטות בהן סורבו בקשות דומות. ודוק, עמדתה של הועדה המחוזית היתה מאז ומתמיד כי אין להתיר במקום בית אוכל מסוג בית קפה ומסעדה. המשיבה 2לא טרחה לפרט בהחלטתה המתירה את השימוש החורג, מה היו שינויי הנסיבות המצדיקות העתרות היום לשימוש המבוקש. לא ניתנה גם התייחסות ראויה לעובדה כי על-פי הוראות תוכנית המיתאר החלה במקום השימוש לבית אוכל אסור. וכן לא נבחנה השאלה האם נסיבות המקרה הן כאלה אשר יש בהן כדי להצדיק היתר לשימוש חורג. עוד סבורה היתה ועדת הערר כי אף אם חזיתו של הבנין פונה לכיכר הבימה וגם אם השיקול שהשימוש החורג עולה עם "אופי הסביבה" ושיקול זה היה נשקל באופן עניני, לא די בו כדי לאפשר שימוש חורג אשר הינו שימוש יוצא מן הכלל וככזה ראוי שינתן רק כאשר קיימים שיקולים כבדי משקל התומכים בנתינתו. (ג) ניסיון העבר. מניסיון העבר ניתן ללמוד כי שימוש חורג, בנכס הספציפי יוצר בעיה של אכיפה. במשך שנים רבות ביקשה הועדה המקומית-המשיבה 2לאכוף על מפעיל אחר את השימוש המותר במסגרת שימוש חורג של מזנון,וללא הצלחה יתרה. (ד) פגם בפרסום הבקשה לשימוש חורג. ראה סע' ג. .2לתגובת המשיבה .1 .4דיון: בית משפט זה ביושבו לדין כבית משפט לענינים מינהליים ידון בעתירה בהתאם לעילות, הסמכויות והסעדים לפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ. הביקורת על המעשה המינהלי מצומצמת בהיקפה ומידה זו נתבעת מן ההנחה המקדימה של תקינות פעולת הרשות ומעילות ההתערבות בשיקוליה, שעיקרן גילוי שחיתות, וסיכלות, ואי חוקיות (ראה עת"מ 75/79; בג"צ 102/52 ארגון בעלי המגרשים מעבר לירקון נ' שר הפנים, פ"ד ו' 827; בג"צ 595/75 סלמאן ו- 28אחר נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים פ"ד ל(3) 337, 345;בג"צ 2324/91 התנועה לאיכות השלטון בישראל ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה פ"ד מה(3) 678; בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה פ"ד נ(3) 441". בית המשפט גם אינו מהווה מוסד של "מתכנן על". כל שעליו לעשות הוא לבחון האם ההחלטה נשוא העתירה ניתנה מתוך שיקולים ענייניים, תוך שמירה על כללי הצדק הטבעי וללא משוא פנים. בחינה כאמור של ההחלטה נשוא הדיון מצביעה על כך כי שיקול הדעת שהפעילה הרשות איננו חורג ממתחם הסבירות ובהחלטה לא נפל פגם מהותי היורד לשורשו של ענין. נהפוך הוא. הכלל שצריך להיות נקוט אצל הועדות התיכנוניות הוא כי הוראות תכנית המתאר הן המכתיבות את השימושים השונים. היוצא מן הכלל הוא השימוש החורג שכשמו כן הוא. מתוך העובדות המפורטות לעיל אנו למדים על כך כי השימוש החורג הפך לנורמה ותוכנית המתאר לאות מתה. "אכן, במציאות הדינמית שבה אנו חיים יש מקום לאפשר חריגות מתכניות קיימות כאשר הדבר מתבקש. ברם אין פירושו של דבר שיש להפוך את 'החריגה' לענין של מדיניות היות שמדיניות כזו עלולה לגרום לפגיעה קשה באיכות החיים כמו באינטרס ההסתמכות של אנשים..." (ראה עת"מ 61/99 חיפה מפי כב' השופט ש. ברלינר. וכן יש להפנות לבג"צ 235/76 בניני קידמת לוד (1973) בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה לוד, פ"ד לא(1) 579, בעמ' 583): "...אם מותר להעיר ערה אפיקורסית, נראה לנו כי במציאות שלנו שורש הרע הוא בעצם הסמכות לתת הקלה או להתיר שימוש חורג, על ידי גוף כל-שהוא, כי לא אחת הופכת ההקלה לתקלה והחריגה למפגע. תכנית קיימת עד שהיא מקבלת תוקף עוברת הליך המורכב משלבים שונים, היינו: הכנה, הפקדה, פרסום התנגדויות, הכרעה, עררים וכו'. שלבים אלו נקבעו כדי להבטיח דיון ענייני בתכנית על-ידי רשויות התכנון השונות והכרעה שקולה על ידן, לאחר שמיעת גורמים פרטיים וציבוריים שיש להן ענין בה או העלולים להיפגע על-ידה. פירושה האמיתי של הקלה או התרת סטייה מכנית קיימת שבעצם מהווה שינוי התכנית במידת ההקלה הניתנת. הוא הדין לגבי התרת שימוש חורג, שאינו קיים בעת שהתכנית מקבלת תוקף. אם השימוש החורג בעת שתכנית מקבל תוקף כבר קיים, אין ברירה אלא להשאירו בעינו... הקלות היחסית שבה אפשר להשיג, לפי המצב החוקי הקיים, הקלה או שימוש חורג, בהשוואה לעריכת שינוי תכנית לפי כל הדקדוקים והמצוות, קשה להלום אותה עם הצורך לקיים סדר תקין בענין של תכנון ובניה, שהוא כה חיוני וקובע את איכות החיים אצלנו בצפיפות רבה ולפעמים - בתנאי האקלים שלנו - עדי כדי מחנק ממש. לפיכך, מן הראוי לעין מחדש במדיניות ההקלות והשימושים החורגים למיניהם ולשקול אם אין להכניס גם אותם במסגרת הכללית הרגילה של שינוי תכנית. איננו מתעלמים מכך ששינוי כזה במדיניות עלול להשהות את מתן ההקלות והתרת השימושים החורגים ולהקטין את מספרם. מאידך, יבטיח הדבר שיקול זהיר ומעמיק יותר בכל בקשה כזאת מצד הרשויות המוסמכות בתחום ולא נהיה עדים לפחות למקרים מסוג זה שנתקלנו בו כאן". וכן ראה מתוך בג"צ 389/87 אברהם סלומון נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה פ"ד מב(4) 30, בעמ' 34: "...אין כל פסול כי השיקולים לענין התרת שימוש חורג יושפעו במידה מסויימת מהשלכה שיהיה לדבר על דיירי הבית ומחזיקיו או על הסביבה בכללותה. להיפך, זהו אחד השיקולים הרלבנטיים. 'שימוש חורג' כשהוא כן הוא, היינו הוא אינו עולה בקנה אחד עם התכנית ועם צפייתם הסבירה של בני המקום. '...על כן יש לתיתו רק בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. 'האיזון' בין האינטרסים השונים נעשה על ידי התכנית עצמה, אשר קבעה, כי באזור מגורין יש ליתן היתר למגורין בלבד, ורק בנסיבות חריגות יש ליתן שימוש חורג' ". (בג"צ 301/81 - לא פורסם). האמור להלן מביא אותנו לפירוט ענייני יותר למקרה שלפנינו. התמונה שנגולה עם עתירה זו היא עגומה. במשך למעלה מעשרים שנה מבקשים הדיירים בסביבה למנוע את קיומו של עסק של בית קפה/מסעדה, מה שלא הותר על-פי תוכנית המתאר ולא על-פי היתר הבניה שהוצא לבנין נשוא הדיון. הבנין נמצא כאמור באזור המיועד למגורים. קרבתו, אם כי לא המיידית לבית הבימה איננה משפיעה על השימוש המתקיים במבנה המגורים בסמוך. במשך השנים קבעו מוסדות התכנון כי קיומו של בית אוכל במקום מהווה מטרד של רעש, ריחות, ולכלוך לדיירים הגרים בסמיכות. אף אם סבורה העותרת כי קירבתו של הבנין למוסדות תרבות מצדיקה להתחשב במבקרי אותן מוסדות, שיוכלו להתפנות לקפה/ארוחה לפני או אחרי אירוע תרבותי, הרי טובתם של דיירי הבניינים הסמוכים שרכשו דירתם תוך הסתמכות על תוכנית המתאר, ואיכות חייהם איננה חשובה פחות. בודאי אין להסיק מכך שיש להוסיף עליהם מוסד תרבות נוסף של בית קפה שמטרדיו עמו גם וככל שיתאמץ המפעיל הספציפי להמנע מכך. לא נתקיים באזור המדובר, במהלך עשרים השנים האחרונות כל שינוי תכנוני. שהרי מוסדות התרבות של "תיאטרון הבימה" ו"היכל התרבות" נתקיימו שם מימים ימימה. לא ברור איפוא מה הביא את המשיבה 2לסטות מהמדיניות התכנונית שבאה לביטוי בהחלטותיה ובהחלטות הודעה המחוזית, כפי שבוארו לעיל. וזאת לציין, אם מבקשת המשיבה 2או סבורה היא שבתי אוכל למיניהם הם בגדר הכרח תכנוני באזור הספציפי, סביר היה כי טרם ההחלטה על שימוש חורג יתקיים סקר של מוסדות אלה בסביבה הקרובה, השפעתם על המגורים באזור, השפעתם על נושאי תברואה, תנועה, חניה וכיוצ"ב ועריכת איזון מתאים בין האינטרסים השונים. ועוד יותר מכך, אם השינוי הנדרש הוא לקיומם של עסקים במקום היו למשיבה 2קרוב ל- 20שנה לקבוע את השינוי האמור על-ידי תיקון תכנית המתאר. וכך לא הווה. העותרת הצביעה ומבקשת להדגיש כי היא מוכנה לקבל על עצמה הגבלות ועריכת שינויים במבנה כדי להשביע רצון הרשויות השונות וכי המטרדים שנתקיימו במקום בעת שפעל שם השוכר הקודם כרוכים בו. אכן, בצדק טענה ב"כ המשיבה 1כי אין כל רלוונטיות למיהות שוכר הנכס שעה שמוסד תכנון בא לשקול האם ליתן היתר לשימוש חורג אם לאו. מתן היתר לשימוש חורג הוא היוצא מן הכלל והוא צריך להעשות על בסיס שיקולים תכנוניים ראויים ועניינים, ולא לגופו של מוסד או לגופו של איש. בנסיבות האמורות השיקולים ששקלה ועדת הערר הינם בגדר מתחם הסבירות, מידתיים בהתאם לנסיבות הענין ולא ראיתי מקום להתערב בהם. "השיקולים אם להתיר שימוש חורג מסוים של ועדות התכנון הם וגבולות התערבותו של בית משפט זה בהחלטותיהן מצומצמים לתחום המבחנים הרגילים והמקובלים במשפט המינהלי. בית משפט זה מפעיל ביקורתו השיפוטית לענין חוקיות ההחלטה ואם נבחרה אופציה הסבירה אשר ועדת התכונן היתה רשאית לבחור בנסיבות הענין" (בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור פ"ד לה(1) 421). די לי בנימוקים המפורטים לעיל בדחיית העתירה ואין מקום להוסיף ולדון ביתר נימוקיה של המשיבה 1לקבלת הערר כנגד מתן ההיתר לשימוש חורג על-ידי המשיבה .2 .5אשר על כן העתירה נדחית בזאת. העותרת תישא בהוצאות המשיבה 1בסכום של 000, 15ש"ח + מע"מ, ריבית והפרשי הצמדה מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.בית קפהשימוש חורג