היתר בניה מרכז מסחרי

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא היתר בניה מרכז מסחרי:

רקע:
1. העותרת היא בעלים של 25% מהמקרקעין הידועים כחלקה 289 בגוש 6287, המצויים בשכונת נווה הדרים, רח' הקוקיה 33 ראשון לציון (להלן: "המקרקעין"). המשיבים הפורמליים 1-6 הם בעלי יתר הזכויות במקרקעין. המשיבים הפורמליים 7-11 רכשו את חלקה של המשיבה הפורמאלית 5.
ביום 29.8.11, ניתנה החלטת ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז (להלן: "ועדת הערר") בעררים 203/10 ו-94/11 שהגישה העותרת, בה נקבע:
"הועדה המקומית תהא רשאית לפרסם הודעה בדבר הכנת תכנית המנצלת את תת הקרקע במקרקעין נשוא הערר לצרכי חניה ציבורית בהיקף של 80% מהמגרש וקביעת תנאים בהתאמה בתוך 60 יום מיום קבלת החלטה זו.
במידה ותפורסם הודעה כזו בפרק הזמן האמור ניתן יהיה להוציא היתר למרכז המסחרי בכפוף להתאמתו לתנאי התכנית שבהכנה.
לא תפורסם הודעה כאמור בפרק הזמן הקבוע, יוצא ההיתר".

2. כלפי החלטה זו מכוונת העתירה שבפני. לטענת העותרת ההחלטה אינה החלטה, מאחר והיא נעדרת החלטה אופרטיבית. בעררים שהוגשו על ידה לא התבקש הסעד שניתן מבחינה תכנונית, ההחלטה חורגת מסמכות ועדת הערר ופוגעת בעותרת מבחינה קניינית, משפטית ותכנונית.
העותרת מבקשת להחזיר את הדיון לוועדת הערר על מנת שתכריע בעררים שהוגשו לפתחה באופן חד משמעי; לבטל את ההחלטה ביחס לארכה שניתנה לוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון (להלן: "הועדה המקומית") לתכנן תכנית שתנצל את תת פני הקרקע.

3. על המקרקעין חלה תכנית רצ/8/196, המייעדת אותם לשימוש מסחרי במבנה בן קומה אחת (להלן: "התכנית"). מטרות התכנית הן: חלוקת החלקות בתחומה לחלקות משנה וקביעת זכויות בנייה בהן, הגדרת כיווני הכניסה והסדרי התנועה בחניות, קביעת הבנוי לשטח המסחרי וקביעת השטחים המיועדים לחניה ולהולכי רגל.

4. בשנת 2001, הגישה העותרת שתי בקשות שונות לקבלת היתרים להקמת מרכז מסחרי במקרקעין, בשלבים. הועדה המקומית אישרה את הבקשות, אך מסיבות שונות (שאינן רלוונטיות לענייננו) לא הוצאו היתרי הבניה.

5. באזור בו מצויים המקרקעין קיימת מצוקת חניה ובשנת 2005, הוציאה עיריית ראשון לציון צו, מכוח חוק הרשויות המקומיות (שימוש ארעי במגרשים ריקים), התשמ"ז-1987 (להלן: "צו החניה"), לפיו במקרקעין (הריקים), ייעשה שימוש כחניה למשך חמש שנים. תוקפו של צו החניה פג ביום 3.7.11.

6. ביום 19.10.09, הגישה העותרת לוועדה המקומית בקשה חדשה להיתר לבניית המרכז המסחרי, חתומה על ידי כל בעלי המקרקעין ותואמת את התכנית. הועדה המקומית החליטה להעביר את הבקשה "לבדיקת יועמ"ש הועדה".
על החלטה זו הגישה העותרת את ערר 203/10 (להלן: "הערר הראשון"). בתשובת הוועדה המקומית לערר הראשון צוין שחלה טעות בהחלטת הועדה המקומית והכוונה הייתה להעביר את התכנית לבדיקה של גורמי התכנון.

7. ביום 06.09.10, ניתנה החלטת ביניים בערר הראשון, בה נקבע כי: הואיל ומדובר בפרויקט מסחרי בהיקף נכבד קיים טעם בקבלת דגשים וחוות דעת של אגף מהנדס העיר טרם הכרעה בבקשה. לפיכך תתקיים פגישה בין העותרת לבין הגורמים המקצועיים בוועדה המקומית לרבות מהנדס העיר לא יאוחר מיום 7.10.10 ולאחר מכן הצדדים יגישו לוועדת הערר את פרוטוקול הישיבה וסיכומה לרבות עמדותיהם. במידה ותידרש החלטת ועדת הערר היא תינתן לאחר מכן (להלן: "החלטת הביניים הראשונה").

8. ביום 04.10.10, נפגשו נציגי העותרת עם מהנדס העיר ולאחריה הוציא מהנדס העיר סיכום פגישה בה צוין כי אין מניעה מבחינת מהנדס העיר לקדם את בקשת העותרת להיתר.
ביום 01.12.10, הוגש לוועדת הערר פרוטוקול, מדיון שנערך בוועדה המקומית לאחר שהוועדה המקומית ערכה סיור במקרקעין. נוכח מצב השטח והכשרתו לצרכי חניה ציבורית הנדרשת ביותר לציבור, ביקשה הועדה המקומית ארכה בת 90 ימים בטרם תתקבל החלטה סופית בבקשה על מנת לאפשר לה לבוא בדברים עם העותרת לשם בחינת גיבוש הסכם לחילופי קרקע. בפרוטוקול צוין כי הנסיבות הקונקרטיות מהוות חריג לחובתה של הועדה המקומית.
ביום 06.12.10, הגישה העותרת את תגובתה ונטען בה כי השיקול האמור בהחלטת הוועדה המקומית הינו שיקול זר ופסול.

9. הצדדים זומנו לדיון בפני ועדת הערר, וביום 06.12.10, ניתנה החלטת ביניים נוספת בה נקבע כי ועדת הערר רואה לנכון להמליץ לצדדים לשקול פתרונות תכנוניים להסדרת החניה והמרכז המסחרי בין אם באותו מגרש ובין אם במגרש אחר (להלן: "החלטת הביניים השנייה"). הצדדים לא הצליחו לגבש בעצמם פתרון, על כן נאלצה וועדת הערר ליתן החלטת ביניים שלישית לאחר שסיירה בשטח. בהחלטה הבהירה ועדת הערר כי התרשמה ממצוקת החניה המשמעותית והחריגה הקיימת באזור בו מצויים המקרקעין. וועדת הערר ציינה בהחלטת הביניים השלישית כי במצב רגיל העיקרון הוא שיש לאשר בניה תואמת תב"ע אולם קיימים חריגים לעיקרון המקימים סמכות לסרב ליתן היתר בהתקיים החריג. וועדת הערר טרם החליטה אם המקרה הנדון נכלל בגדר אותם חריגים שבחריגים, שכן קיים ספק האם שיקול תכנוני עתידי הינו שיקול לגיטימי, מאידך קיימת באזור בעיה אמיתית ומוטב להימנע מבכייה לדורות. על כן, העניקה וועדת הערר פרק זמן נוסף ואחרון של 60 ימים לחידוש המגעים ואף המליצה לקיים הליך גישור בין הצדדים.

10. במקביל להימשכות ההליכים בפני וועדת הערר וניסיונות הגישור, פרסמה הוועדה המקומית הודעה על פי סעיף 77 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק" או "חוק התו"ב") בדבר הכנת תוכנית של איחוד וחלוקה בין חלקת העותרת לבין חלקה אחרת המיועדת בתכנית בנין עיר לשטח ציבורי פתוח וקבעה תנאים למתן היתרים ע"פ ס' 78 לחוק התו"ב. החלקה האחרת מצויה במרחק 300 מ' מהמקרקעין, מחוץ לתחום תכנית רצ/8/196 (להלן: "הצרחת השטחים" או "השצ"פ" על פי הקשר הדברים). ביום 01.09.11, הופקדה התכנית, הידועה כרצ/מק/16/196, להתנגדויות. העותרת הגישה התנגדותה לתכנית זו.

11. על החלטת הועדה המקומית להכין תכנית איחוד וחלוקה הגישה העותרת, בנוסף להתנגדות את ערר 94/11 (להלן: "הערר השני") ועתירה מנהלית (עת"מ 2184-04-11), שנמחקה על הסף, (בהחלטת כבוד השופט שיינמן) , בשל היותה עתירה מוקדמת, הואיל וטרם ניתנה החלטה בערר השני.

12. ביום 29.08.11, ניתנה החלטת וועדת הערר בשני העררים במאוחד (ערר 203/10 וערר 94/11). בהחלטתה עמדה וועדת הערר על הכלל לפיו יש לתת היתר בניה התואם תב"ע ולאפשר לעותרת לנצל את זכויותיה הקנייניות, ואולם, כפי שנפסק בבג"צ 663/85 רובינשטיין ושות' נ' הוועדה המחוזית חתכנון ולבניה ת"א "קיימת סמכות לסרב למתן היתר גם כשהבקשה תואמת תב"ע אולם "השאלה אינה של הסמכות אלא של שיקול הדעת בשימוש בסמכות – אם בנסיבות המקרה יהיה זה שימוש לגיטימי בסמכות הנתונה לה להתלות את התכנית". וועדת הערר סברה כי הדרך בה נקטה הוועדה המקומית לפתרון בעיית החניה על ידי הצרחת השטחים ושינוי הייעוד אינו מידתי ולפיכך פסול. יחד עם זאת הכירה ועדת הערר בצורך לפתור את בעיית החניה באזור ולכן קבעה פתרון תכנוני שלא יפגע בזכויותיה של העותרת. ובלשון ההחלטה:

"כתוצאה מתקן החנייה הבלתי עדכני בעליל החל במקרקעין וסביבותיהם הכוללים שכונת מגורים רוויה ביותר נקלע האזור למצוקת חניה חריגה....

תקן חניה בלתי מספיק הינו שורש הרע במקרה דנן ... וועדה זו סבורה באופן עקבי כי ככלל, מקום בו מאושרת בנייה רוויה בהיקף שאושר בשכונה בא עסקינן, העדר חיוב ניצולה של תת הקרקע לצרכי חניה מהווה מחדל תכנוני מהמעלה הראשונה, אשר תוצאותיו מעמידות את הציבור בפני שוקת שבורה.

ניצול זה מחויב בראייתנו באופן כללי, גם מקום בו ניתן לספק תקן חניה כזה או אחר מעל פני הקרקע ...

... התשתית הסטאטוטורית בראשון לציון, מאפשרת לטעמנו ניצול תת הקרקע כמתחייב ...

במצב דברים זה, אנו סבורים כי המהלך שנקטה הוועדה המקומית עת פרסמה הודעה על פי סעיפים 77,78 לחוק תוך תקופת הגישור שנקבע מגלם פגיעה שאינה מידתית בזכותה של העוררת לקבל היתר תואם תכנית. ..

אנו משאירים בצריך עיון את הכנסה של התכנית המוצעת בסמכות הוועדה המקומית, מטעם שעיקר פועלה ב"הצרחת" שטחים ותו לא, שכן אנו סבורים כי היא מגלמת בתוכה שינוי ייעוד אשר ספק אם בסמכות הוועדה המקומית וכמו כן היתכנותו של הפתרון המוצע בה נמוכה ביותר, ואינו ראוי מבחינה תכנונית...

במצב דברים זה בו ספק רב אם התכנית הצפויה מצויה בסמכות הוועדה המקומית, התכנון בה בעייתי לטעמנו מבחינה פרוגרמטית, והיתכנותו (במובן הסיכוי לאשרו) נמוך עד קלוש, אנו סבורים כי מדובר בפגיעה שאינה מידתית בזכות העוררת להיתר במקרקעיה.

יחד עם זאת נוכח האמור ברישת פרק זה, איננו סבורים כי ניתן להותיר המצב התכנוני על מכונו.

לפיכך אנו קובעים כי הוועדה המקומית תהא רשאית לפרסם הודעה בדבר הכנת תכנית המנצלת את תת הקרקע במקרקעין נשוא הערר לצרכי חניה ציבורית בהיקף 80% מהמגרש וקביעת תנאים בהתאמה בתוך 60 יום מיום קבלת החלטה זו.
במידה ותפורסם הודעה כזו בפרק הזמן האמור ניתן יהא להוציא היתר למרכז המסחרי בכפוף להתאמתו לתנאי התכנית שבהכנה.
לא תפורסם הודעה כאמור בפרק הזמן הקבוע, יוצא ההיתר.
לפיכך, הערר מתקבל בחלקו".

על החלטה זו הוגשה העתירה שבפני.

13. להשלמת התמונה העובדתית יצוין כי :
א. בחודש יולי 2011 החליטה עירית ראשל"צ לחדש את צו השימוש הארעי
במקרקעין לתקופה של 5 שנים נוספות. בגין צו זה הוגש ערר לבית משפט לעניינים מקומיים (ע"א 37996-08-11).

ב. בהתאם להחלטת ועדת הערר החלטה הועדה המקומית על פרסום הודעה לפי סעיף 77 בדבר הכנת תוכנית שעיקרה הוספת קומת חניה ציבורית במרתף חניה בשטח של 80% משטח המגרש מעבר לתקן הנדרש לשימוש הקרקע על פי התכנית התקפה וכן החלטה לפי סעיף 78 לפיה נקבעו תנאים להוצאת היתר בניה ובכלל זה שיש לכלול מרתף חניה וכיו"ב. תוקף התנאים נקבעו ל-18 חודשים, או הפקדת תכנית לפי המוקדם.

ג. העותרת הגישה ערר חדש בגין החלטה זו (ערר 417/11).

ד. העותרת הגישה עתירה נוספת נגד הועדה המקומית (עת"מ 340641-11-11) בה נטען כי אי מתן היתר בניה כעת עומד בסתירה להחלטת ועדת הערר.

עיקר טענות העותרת:
14. העותרת ושותפיה לנכס מנסים למעלה מעשור לקבל היתר בניה למימוש זכויותיהם בנכס והועדה המקומית דוחה אותם בלך ושוב ומונעת מהם את קבלת ההיתר.

15. החלטת וועדת הערר מיום 29.08.11, אינה מהווה החלטה אלא המלצה לועדה המקומית כיצד עליה לפעול. הסעד התכנוני שניתן בה כלל לא התבקש (בשני העררים), ההחלטה חורגת מסמכות ועדת הערר ופוגעת בעותרת מבחינה קניינית, משפטית ותכנונית. ההחלטה נעדרת כל החלטה אופרטיבית ביחס לעררים ולמעשה הינה המלצה לוועדה המקומית כיצד עליה להמשיך לפעול.
בתתה את הסעד לא שקלה ועדת הערר שיקולים מהותיים, קריטיים ואקוטיים, כגון: חדירה לזכויות הפרט, פגיעה בזכויות קנייניות, יצירת יציר כלאיים תכנוני שאינו בר ביצוע.

16. הודעת הועדה המקומית לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק אינה ברת ביצוע, היות ואין זה בסמכות הוועדה המקומית להורות על שינוי ייעוד, על כן ההפקדה אינה בתוקף. מעובדות המקרה עולה שמטרתה האמיתית של הועדה המקומית היא הפקעת חלקת העותרת ושינוי יעודה לחניון, כל זאת שלא לצורך וממניעים פסולים.
למעשה שימשה וועדת הערר כגוף מייעץ לוועדה המקומית ובאמצעות החלטתה העניקה לוועדה המקומית רעיונות נוספים כיצד לעכב את מימוש זכויותיה של העותרת במקרקעין.

17. ההחלטה אינה עומדת בחובה המוטלת על כל גוף שלטוני מנהלי להפעיל סמכויותיו, בתום לב, בדרך מקובלת בתקינות מנהלית ובניקיון כפיים.
מטרתה של וועדת הערר הינה לדון בעררים המונחים בפניה, בהחלטתה חרגה וועדת הערר מסמכותה, על כן החלטתה מחוסרת כל תוקף.
תכנית שתנסה ליצור יצור כלאיים בין בעלות העותרת ושותפותיה לנכס לבין הרשות המקומית דינה אנדרלמוסיה ונדונה לכישלון.

18. ההחלטה לוקה בחוסר סבירות קיצונית ומתעלמת מפתרון חלופי שפגיעתו פחותה. העותרת הציעה לתכנן חניון תת קרקעי מתחת לחלקה האחרת המיועדת לשצ"פ אתה ביקשה הוועדה המקומית לבצע הצרחת מגרשים, כך שייעודם המקורי של המקרקעין לא יפגע , תיפתר בעיית החניה והעותרת ושותפיה יוכלו לממש את זכויותיהם. זהו פתרון ראוי בו נקטו רשויות אחרות לא פעם כגון: רחבת ביהמ"ש בת"א; מתחם הבימה בת"א ועוד.

ועדת הערר לא בחנה את מכלול השיקולים שהיה עליה לבחון ולא שמה לנגד עיניה את האמצעי שפגיעתו תפגע פחות בעותרת.

19. בהתנהלות וועדת הערר במהלך הדיונים נפלו פגמים רבים. העותרת, חזרה ודרשה כי תינתן החלטה בעררים שהגישה, וועדת הערר התעלמה מהבקשות ונעתרה חדשות לבקרים לבקשות ארכה מצד הוועדה המקומית. בדיעבד הסתבר פשרן האמיתי של הדחיות והסחבת שנקטה הועדה המקומית ואשר ועדת הערר, שעל פי החוק הייתה צריכה לתת החלטתה תוך 60 יום, נתנה בלא ידיעתה יד להתנהלות הועדה המקומית שנהגה בחוסר תום לב, חוסר שקיפות וחוסר הגניות.

20. מטרת הוועדה המקומית הינה משיכת זמן שתוצאותיה הפסד כספי, היות והעותרת אינה יכולה לבנות על המקרקעין. יתרה מכך, הופחת שווים של המקרקעין, היות ולמעשה בניית חניון תת קרקעי במקרקעין מאפסת את שוויו. מדובר בשכונה שקיימת 20 שנה, אשר לפי חוות דעת תחבורתית יש בה חוסר של 2,000 מקומות חניה. כיום על פי צו החניה שחל על המקרקעין קיימים 109 מקומות חניה ולאחר בניית המרכז המסחרי יהיו 60 מקומות חניה, מכאן שסה"כ ייגרעו 49 מקומות חנייה מתוקף הבנייה, הגם שמדובר על אזור מטרופוליני בעדיפות ב' שיוצר יחס מסחרי של 1 ל-50 מ"ר עיקרי שמשמעותו שהיא מחויבת לבניית 24 מקומות חניה ובפועל מתעתדת לבנות מעל 60 מקומות חניה.

המשיבה 1, ועדת ערר מחוזית מחוז מרכז
21. ועדת הערר מתוקף היותה מוסד תכנון, תפקידה כתפקיד מוסדות תכנון אחרים, איזון בין אינטרסים שונים. הפתרון שקבעה ועדת הערר בהחלטתה אפשר פתרון ביניים. פתרון זה אפשר לוועדה המקומית להכין תכנית אחרת, בה יתוכנן חניון תת קרקעי תחת המרכז המסחרי שתבנה העותרת. יש בו לפתור את בעיית החניה באזור מבלי לפגוע באופן לא מידתי (אם בכלל) בזכויותיה הקנייניות של העותרת.

22. בהיותה ועדת הערר מוסד תכנוני, היא מוסמכת ומחויבת לקבוע ממצאים תכנוניים. ועדת הערר הינה בעלת סמכות מקורית רחבת היקף לדון ולהחליט בסוגיות הנתונות להכרעת הועדה המקומית. בעת הגשת ערר אין ועדת הערר מוגבלת לבחינת חוקיות וסבירות ההחלטה בלבד. ועדת הערר רשאית ואף מחויבת להפעיל שיקול דעת עצמאי בעניינים תכנונים בהיותה מוסד תכנון המחויב לעשות למען הכלל ובמקרה דנן ועדת הערר הייתה מוסמכת ליתן סעד תכנוני שלא נתבקש בעררים.

23. מתחם שיקול הדעת המסור לוועדת הערר הוא רחב ובית המשפט אינו מוסמך להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה, ביהמ"ש בוחן את ההחלטה בראי המשפט המנהלי מבלי להידרש לבדיקת העובדות והשיקולים התכנוניים. על ביהמ"ש לבחון האם נפל פגם מנהלי בשיקול הדעת ו/או בסבירות החלטת ועדת הערר ורק משנמצא כזה יתערב בהחלטת ועדת הערר.

24. החלטת ועדת הערר בדין יסודה והיא הפתרון ההגיוני והסביר לבעיה שנוצרה. ועדת הערר איזנה נכונה בין האינטרסים והראציונלים שעמדו בפניה. מחד האינטרס הציבורי של תושבי השכונה בהוספת מקומות חניה ומאידך גיסא, האינטרס של העותרת במימוש זכויותיה הקנייניות.

25. הדרך של שינוי תכנוני, להבדיל מקביעת תנאים במתן היתר, הינה הדרך העדיפה מבחינת הדין והפסיקה. וועדת הערר בחרה "בדרך המלך" של עדכון המצב התכנוני וזוהי הדרך המותוויית בפסיקת בית המשפט העליון.

26. באשר לטענת העותרת כי ועדת הערר סיפקה לוועדה המקומית כלי נוסף לעיכוב זכויותיה של העותרת, אין לעותרת אלא להלין על עצמה, שכן העתירה דנן כמו גם הליכים נוספים בהם נקטה בעניין, הם אשר פוגעים ביישום זכויותיה.

27. טענת העותרת לפיה בקבעה סעד שלא התבקש בעררים חרגה ועדת הערר מסמכותה, אינה נכונה ומנוגדת לדיני התכנון והבניה. ועדת הערר, בגדר סמכויותיה אינה מוגבלת לבחינת חוקיות וסבירות ההחלטה בלבד. ועדת הערר אינה פועלת רק כטריבונל מעין שיפוטי, קרי גוף מבקר אלא היא בעלת סמכות מקורית של מוסד תכנוני, והייתה רשאית ליתן כל סעד המצוי בגדרי סמכותה התכנונית מקצועית.

28. אף הטענה שההחלטה אינה ברורה ואינה כוללת "החלטה" אינה נכונה. ההחלטה בהירה, מובנת והחלטית. העובדה שנעשה שימוש בשפה מנומסת, אינה עולה כדי חוסר החלטיות. ועדת הערר קבעה במפורש שאי מתן היתר לעותרת אינו מידתי ופוגע בזכויותיה, כי תכנית הצרחת השטחים פסולה (שאלת הסמכות נותרה בצריך עיון) וניתנו שתי אפשרויות לפתרון: ליתן לעותרת היתר על פי התכנית או להכין תכנית תוך תקופת זמן קצרה ומוגבלת, לבניית חניון תת קרקעי בחלקת העותרת וליתן לעותרת היתר ככל שבקשתה תעמוד בתנאי תכנית זו.

29. באשר לטענה שוועדת הערר העניקה הארכות מועד לוועדה המקומית הרי שוועדת הערר בהיותה גוף מעין-שיפוטי מוסמכת לתת הארכות מועד למופיעים בפניה. בנוסף, באשר לטענת העותרת שהסעד אינו בר ביצוע היות ושאלות תכנוניות וקניניות רבות נותרו פתוחות, הרי שגם טענה זו שגויה, הכנת התכנית הינה באחריות הועדה המקומית על התכנית לענות על כל השאלות והצרכים העולים בעתירה, ועדת הערר קבעה סעד תכנוני ולא הוציאה תחת ידיה תכנית.

המשיבה 2, הועדה המקומית לתכנון ובניה - ראשון לציון.
30. יש לדחות את העתירה על הסף. המדובר בעותרת "סדרתית" שנקטה עד כה ב-7 הליכים שונים בקשר למקרקעין. מה גם שהעתירה נעדרת עילה כלשהי להתערבות ביהמ"ש.

31. החלטת ועדת הערר סבירה ומידתית. ההחלטה התקבלה לאחר בחינה מדוקדקת וממצה, לאחר שוועדת הערר קיימה מספר דיונים בקשר לעררים, לאחר שקיימה סיור בשטח, לאחר שהומצאו לה חוות דעת תחבורתיות על ידי הצדדים ולאחר ששקלה שיקולים ענייניים ותכנונים במסגרת הפעלת שיקול דעתה. ההחלטה מאזנת בין הצורך הציבורי במציאת פתרון למצוקת החנייה באזור אל מול זכויות העותרת. הפתרון מאוזן ואינו פוגע משמעותית בעותרת מבחינה קניינית ואף מאפשר בהתאמות סבירות לקדם ולהקים את המרכז המסחרי כפי רצון העותרת.

32. דין העתירה להידחות גם נוכח עקרון אי ההתערבות בהחלטות מוסד התכנון בהעדרו של פגם מנהלי מובהק. קרי ביהמ"ש אינו מחליף את שיקול דעתם המקצועי של רשויות התכנון בשיקול דעתו, מה גם שההחלטה היא של גוף תכנוני שמקומו גבוה יותר בהיררכיה התכנונית. החלטת ועדת הערר סבירה בנסיבות העניין.

33. אין ממש בטענת העותרת כי ועדת הערר חרגה מסמכותה עת נתנה סעד שכלל לא התבקש. בסמכות ועדת הערר ליתן החלטה בהתאם לשיקול דעתה המקצועי, ועדת הערר הינה מוסד תכנון מקצועי, עצמאי ובעל סמכות מקורית, על כן רשאית היא להכריע בעררים כפי שעשתה. ועדת הערר אינה מוסד שיפוטי הבודק סבירותן של החלטות המובאות בפניו (כפי שנוהג ביהמ"ש המנהלי) אלא מוסד תכנון מקצועי בהיררכיה גבוהה מהוועדה המקומית. נוכח האמור לא נפל כל פגם בהחלטה ונוכח האיזונים שערכה היה מצופה מוועדת הערר ליתן פתרון תכנוני חלופי.

34. באשר לטענת העותרת כי וועדת הערר לא בחנה חלופות אחרות שפגיעתן פחותה, דוגמת הקמת חניון תת קרקעי מתחת לשצ"פ (חלקת העירייה), הרי שגם בטענה זו אין ממש. ועדת הערר בחנה מספר חלופות וניסתה לקדם פתרון מוסכם, אך נוכח סירובה העיקש של העותרת לשתף פעולה לא עלה בידה הדבר. בניגוד לנטען ע"י העותרת ועדת הערר נדרשה להצעת העותרת להקמת החניון תחת השצ"פ, אולם דחתה הצעה זו בקביעה שיש לשמר חלקה זו כ"ריאה ירוקה". לטענת הוועדה המקומית השצ"פ מרוחק ממגרש העותרת כמה מאות מטרים ושטח זה אינו מתאים לשמש כחניון ציבורי בשל ריחוקו ממרכז השכונה ומבתיהם של מרבית התושבים.

35. באשר לטענת העותרת כי החלטת ועדת הערר כמו גם התכנית העתידית אינן בנות ביצוע, הרי שאלו טענות מוקדמות בשלב זה ומהווה תקיפה של תכנית שטרם באה לאוויר העולם. כל טענות העותרת כנגד תכנית זו לכשתקודם יוכלו להתברר במסגרת ההליכים הקבועים בחוק. כבר נקבע בפסיקה כי מקום בו טרם באה לעולם התכנית, ובהכרח טרם מוצו הליכי ההתנגדות הקבועים בדין, אין מקום שביהמ"ש יקדים לדון בהשגות תכנוניות. "טענות הביצוע" צריכות להתברר בשלב ההתנגדויות לתכנית. לגופו של עניין סביר שבמסגרת התכנית יינתן מענה לחלק מהשאלות המועלות ע"י העותרת, מה גם שהתכנית אינה מורכבת כלל ועיקר וניתנת לביצוע על נקלה. קיימים לא מעט חניונים ציבוריים הבנויים תחת מבני מסחר.

36. באשר לטענת העותרת כי אחת מחברי הוועדה המקומית הייתה מצויה בניגוד עניינים בדיון בבקשה להיתר הבנייה משום היותה תושבת השכונה , הרי שהדיון בבקשה להיתר אינו מושא הליך זה ואין להידרש לו, בנוסף חברי המועצה הם תושבי העיר ואין בכך ללמד על ניגוד עניינים.

דיון והכרעה:
37. המחלוקת בעתירה זו מתמקדת למעשה בזכותה של העותרת לקבל היתר לבנית מרכז מסחרי על קרקע שבבעלותה, בהתאם לתכניות בנין עיר החלות על המקום מול סרובן של רשויות התכנון ליתן לה היתר בשל הצורך הציבורי לפתור את מצוקת החניה הקיימת באותו אזור.
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים כפי שבאו לידי ביטוי בכתבי הטענות ובטיעונם לפני, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להתקבל ולהלן נימוקי:

א. אין מחלוקת כי הבקשה להיתר שהגישה העותרת תואמת את תוכנית בנין עיר החלה על המקרקעין, ובעבר כבר אישרה הוועדה המקומית בקשות להיתר שהוגשו על ידי העותרת.

ב. לא רק שהבקשה תואמת תכנית בנין עיר אלא שהיא נבדקה על ידי מהנדס הוועדה המקומית, לאור החלטת הביניים הראשונה, ולא נמצא בה פגם ולא הוצג כל שקול שבגינו אין לאשר את ההיתר התואם את תכניות בנין עיר. גם הועדה המקומית, שחבריה סיירו במקרקעין, לאחר קבלת חוות דעתו של מהנדס העיר, לא הצביעה על כל שיקול שבגינו יכולה ורשאית הוועדה המקומית לסרב לבקשה להיתר, אלא ביקשה שהות של 90 יום כדי להגיע להסכם עם העותרת בדבר חילופי קרקע.

ג. בהחלטת הביניים השניה ציינה ועדת הערר כי ראוי שהצדדים ישקלו פתרונות תכנוניים להסדרת החניה. גם בשלב זה לא הצביעה ועדת הערר על שיקול שבגינו היא יכולה לסרב לתת את ההיתר והיא רק המליצה לצדדים לתת דעתם על אפשרות של "ניצול תת הקרקע במגרש הנוכחי".

ד. בבג"צ 663/85, עליו הסתמכה וועדת הערר בהחלטתה וממנו שאבה את הסמכות לסרב למתן היתר, גם כאשר הבקשה תואמת תב"ע, דחתה הועדה המחוזית את עתירת העוררת באותו ענין לתת לה היתר בניה, למגורים, שלא עלתה בקנה אחד עם התכנית החלה על המקרקעין וכן את עתירתה החלופית להורות לוועדה המקומית להוציא היתר בנייה למשרדים התואם תכנית, מאחר והסעד החלופי התבקש לראשונה בדיון בפני ועדת הערר. בצד דחיית הסעד החלופי צרפה וועדת הערר המלצות לוועדה המקומית לכשתדון בבקשת העותרת להיתר בנייה למשרדים. על כך אמר ביהמ"ש (מפי כב' השופט נתניהו) את הדברים הבאים:

"טוענת באת-כוח העותרת, כי הוועדה המקומית כלל לא הייתה רשאית לסרב מתן ההיתר המבוקש, על אחת כמה וכמה שאינה מוסמכת ליזום את התליית התכנית, אף חלקה שטרם בוצע, כהמלצת הוועדה המחוזית, שתישקל על-פי הנתונים שייאספו.
לשיטתה, תפקידה של הוועדה המקומית מתמצה בבדיקה, אם הבקשה תואמת, מהבחינה הטכנית, את התכנית החלה על השטח, בענייננו תכנית ח/ 155א'. בדיקה כזו של הבקשה כבר נעשתה, לדעתה, על-ידי פקידיה של ועדת המשנה של הוועדה המקומית, אשר העבירו את הבקשה (לאחר בקשת השלמות לא מהותיות) לוועדת המשנה למתן ההיתר. בכך רואה היא ראיה, כי הבקשה תואמת את התכנית, שאלמלא זאת לא הייתה מועברת לוועדת המשנה. מכאן ואילך אין הוועדה המקומית, לדידה, אלא חותמת גומי. היא אינה רשאית לסרב מתן ההיתר. סימוכין לדעתה היא מוצאת במלים המודגשות להלן שבסעיף 30 (א) של חוק התכנון והבניה:
"יושב ראש ועדה מקומית ומהנדס ועדה מקומית יחדיו מוסמכים, בתנאים שייקבעו בתקנות, לתת היתרי בנייה התואמים את התכניות החלות על המקום; בכפוף לאמור בסעיף זה, דין החלטתם כדין החלטת ועדה מקומית (ההדגשה שלי - ש' נ(.
פרשנות זו מרוקנת את הסמכות הנתונה ליושב-ראש הוועדה המקומית ומהנדס הוועדה, ובעקבות זו לוועדה המקומית במליאתה או על-ידי ועדת המשנה שלה. כי ממה נפשך, אם הפקידים סבורים, שהבקשה אינה תואמת את התכנית, ממילא לא תועבר לדיונם, ואם תואמת היא את התכנית, אין לה כל תפקיד פרט למתן חותמת הגומי. פרשנות כזו אינה יכולה להתקבל. איסור לבנות ללא היתר הינו אמנם התערבות השלטון בזכות האזרח ליהנות מרכושו כרצונו, ויש להפיד עם הרשות שההתערבות שלה תהיה רק בתחומו של החוק (ראה בג"צ 16/50 [1]. אך מכך אין מקום למסקנת באת-כוח העותרת, כי לוועדה המקומית אין תפקיד שבשיקול-דעת לתת או למאן לתת היתר בנייה, אפילו תואמת הבקשה תכנית בניין ערים. לוועדה המקומית יש עדיין תפקיד לשקול שיקולים שונים, כגון תקני חניה, מקלטים, תנאי שינוי הסביבה, דרישות התחבורה וכדומה. כל אלה הם בתחום החוק, ואין בהם התערבות אסורה בזכותו של האזרח, סמכות לסרב מתן היתר, גם כשהבקשה עוברת את בדיקת התאמתה הטכנית לתכנית, קיימת לה לוועדה, במקרה הנדון הוועדה המקומית עדיין לא סירבה מתן ההיתר. היא רק מבקשת לפעול בהתאם להמלצת הוועדה המחוזית לברר את שנתבקשה לברר, על-פי תוצאות הבירור יישקל אם להתלות את התכנית".

אלא ששיקול הדעת אם להעדיף את אינטרס הציבור על פני אינטרס הפרט צריך להיעשות במסגרת החוק ובאותו מקרה קיבל בית המשפט את העתירה והורה לוועדה המקומית לדון לאלתר בבקשת העותרת להוצאת היתר, ללא קשר להמלצותיה של הוועדה המחוזית:

"רשות התכנון אינה רשאית לדחות בקשה להיתר בניה התואמת תכניות קיימות, בהסתמכות על תכנית חדשה שטרם הגיעה לשלבים בהם מאפשר החוק התחשבות בה (ראה: בג"צ 236/70 [5]; בג"צ 318/75 [3] הנ"ל, בעמ' 139) היא רשאית אמנם להתלות תכנית, ומשנתקבלה החלטה כזו ופורסמה, אין להוציא היתרים על-פיה, אך כל עוד ההתליה היא רק בגדר אפשרות הנשקלת על-ידי הרשות, אין הרשות רשאית לסרב מתן היתר, התואם את התכנית הקיימת. כך הדבר, כמובן, גם אם החלטת ההתליה הינה פגומה מטעמים שבמשפט הציבורי (ראה בג"צ 574/81 [4] הנ"ל) (ההדגשות שלי – ז.ב.)


בענייננו, קבעה ועדת הערר כי תכנית האחוד והחלוקה שבכוונת הועדה המקומית לקדם בגינה פרסמה הודעות לפי סעיפים 77 ו-78, תביא לפגיעה בלתי מידתית בעותרת ועל כן היא פסולה, ועל אף שהדברים לא נאמרו במפורש, אין לפעול על פיה ובמועד מתן ההחלטה על ידי וועדת הערר תכנית חדשה טרם הגיעה לשלבים בהם ניתן להתחשב בה. מטעם זה נתנה ועדת הערר לועדה המקומית שהות כדי "ליצור מצב" בו ניתן יהיה להתחשב בתכנית חדשה.
החלטה זו היא לדעתי בלתי סבירה ויש לבטלה.
מקובלת עלי טענת הוועדה המחוזית כי ועדת הערר היא מוסד תכנון ותפקידה כמוסדות תכנון אחרים איזון בין האינטרסים השונים.
בענייננו לא שקלה ועדת הערר את כל האינטרסים בינהם יש לאזן. במיוחד לא נתנה דעתה כי אל מול האינטרס הציבורי עומדת זכות הקנין של האזרח, זכות המוגנת בחוק יסוד.
יתרה מכך, ועדת הערר בהחלטתה למעשה לא עשתה כלל שימוש בשיקול הדעת המסור לה, אלא השאירה את מלאכת האיזון לוועדה המקומית ורק איפשרה לה "חלון זמן", במהלכו תוכל הוועדה המקומית להפעיל את שיקול דעתה. החלטה זו חורגת ממתחם הסבירות, ופוגעת פגיעה בלתי מידתית בעותרת שבמשך שנים מנסה לקבל היתר התואם תכנית בנין עיר ונדחית על ידי הוועדה המקומית באמתלות שונות מבלי שהוועדה המקומית ניסתה במשך שנים לקדם פתרון תכנוני.
משלא עלה בידי ועדת הערר להביא את הצדדים להסכמות ומשהוגשה בקשה להיתר התואמת את תכנית בנין עיר ולא היו לוועדה המקומית או לוועדת הערר השגות לגבי הבקשה להיתר במתחם שיקול הדעת המסור לה, לא יכלה ועדת הערר לדחות את מועד קבלת ההחלטה ולהשהות את מתן ההיתר כדי לאפשר לוועדה המקומית חלון הזדמנויות ו"לייצר" עבורה שהות שלאחריה תוכל לסרב לבקשת העותרת.
לאור האמור אני מקבלת את העתירה ומורה לוועדה המקומית להוציא את ההיתר המבוקש.


המשיבות 1 ו-2 יישאו בהוצאות העותרת ובשכר טרחתה בסך של 30,000 ₪.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. היתר בניה למבנה

  2. עורך דין היתר בניה

  3. היתר לבניית קיר ים

  4. הקלות בהיתרי בניה

  5. היתר בניה קרוואנים

  6. היתר בניה כפר נופש

  7. היתר בניה לעליית גג

  8. היתר בניה ללא תוכנית

  9. היתר בניה חלון נוסף

  10. קרן חניה - היתר בניה

  11. ביטול היתר בניה שניתן

  12. היתר בניה מרכז מסחרי

  13. היתר לבניית עליה לגג

  14. היתר בניה מועצה דתית

  15. היתר לבניית גג רעפים

  16. היעדר היתר בניה לדירה

  17. קנס על סטיה מהיתר בניה

  18. היתר בניה בעיר יהוד

  19. חתימת מינהל להיתר בניה

  20. היתר בניה בניגוד לתקנות

  21. בקשת היתר לבניית סופרמרקט

  22. היתר בניה מערכת סולארית

  23. התנגדות להיתר בניה לגדר

  24. היתר בניית חניה בגן ילדים

  25. היתר בניה לפני הפקדת תכנית

  26. דחיית בקשה לקבלת היתר בניה

  27. פינוי דייר מוגן היתר בניה

  28. היתר בניה ללא חתימות שכנים

  29. היתר בניה מעקה בטיחות בכביש

  30. היתר לבניית בריכת נוי לדגים

  31. ביטול החלטה למתן היתר בניה

  32. ביטול היתר בניה בגלל העיצוב

  33. היתר לבניית קיר בבית מגורים

  34. זיכוי מעבירת סטיה מהיתר בניה

  35. נטל ההוכחה של קבלת היתר בניה

  36. היתר בניה מחוץ לגבולות תכנית

  37. חריגה מהיתר בניה - כתב תביעה

  38. תחולת תיקון חוק על היתר בניה

  39. בקשה לשינוי שם בעל היתר בניה

  40. צו מניעה האוסר לבקש היתר בניה

  41. היתר בניה למבנה ביערות הכרמל

  42. היתר לבניית סוכך למסעדה בחורף

  43. אי הגשת התנגדות לבקשת היתר בניה

  44. התניית היתר בניה בתשלום כופר חניה

  45. היטל השבחה - היתר בניה מתקן בזק

  46. ביטול היטלי פיתוח היתר בניה זמני

  47. ערר על אישור בקשה מתוקנת להיתר בניה

  48. תשלום היטל השבחה כתנאי להיתר בניה

  49. קביעה חד משמעית שלא הוצא היתר בניה

  50. בקשה לשינויים בהיתר בניה לבית כנסת

  51. בקשה להיתר בניית בית מגורים לבן ממשיך

  52. בקשה להיתר בנייה לבניית חדרי יציאה לגג

  53. סמכות ועדה מקומית לא לאשר היתר בניה

  54. הורדת קיר מפריד בין דירות - היתר בניה

  55. קבלת היתר בניה ללא הסכמת בעלי הדירות

  56. אי מתן החלטה לבקשה למתן היתר בניה במגרש

  57. שינוי בגודל מגרש לאחר קבלת היתר בניה

  58. ערעור על פסק דין לאחר קבלת היתר בניה

  59. ביטול היתר בניה בגלל אי זימון צד לדיון

  60. פיצויי הסתמכות על היתר בניה שניתן בטעות

  61. תכנית עיצוב ארכיטקטוני כתנאי להיתר בניה

  62. היתר בניה על פי תכנית שהופקדה וטרם אושרה

  63. פיצויים בגין הערמת מכשולים להשגת היתר בניה

  64. אי הוצאת היתר בנייה ע''י הקבלן בעסקת קומבינציה

  65. סמכות ועדת הערר במקרים שניתן היתר ושהבניה כבר בוצעה

  66. ביטול הסכם קניית דירה עקב אי הוצאת היתר בניה בזמן

  67. העברת חלק ממבנה לבעלות העירייה כתנאי לקבלת היתר בניה

  68. היתר בניה על סמך תוכנית מתאר מקומית ללא תוכנית מפורטת

  69. היתר בניה בבית משותף: האם חייבים הסכמה של כל הדיירים ?

  70. טענת רשלנות בטיפול בבקשה לקבלת היתר בנייה להקמת יחידת מגורים

  71. תביעה לקבוע כי הופר ההסכם, והיתר הבנייה ניתן שלא כחוק תוך רמייה

  72. בקשה להיתר בנייה דו משפחתי ב"מסלול ירוק" - ללא פרסום הקלות כלשהן

  73. בקשה להיתר בניית קומת גלריה הגדלת התוספת בחזית דרומית וביטול גרם מדרגות

  74. תנאי להוצאת היתר בניה: הגשת תוכנית קונסטרוקציה מפורטת וכן חישובים סטטיים לבניה

  75. בקשה להיתר בנייה לביצוע שינויים בפתחים, חזיתות, שינויים פנימיים, תוספת קירוי קל חדש והסתרת מתקנים

  76. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון