קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הלוואה אפותקאית: השופט י. פלפל: .1 X (להלן - "X") נטלו הלוואה אפותיקאית מבנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן - "הבנק") וב- 3.2.94נרשמה המשכנתא לזכות הבנק על נכס מקרקעין באילת הידוע כחלקה 109בגוש 40005(להלן - "הנכס"). לימים, משהגיע מועד פרעון ההלוואה וX לא עמדו בחיובם מינה ראש ההוצאה לפועל באילת את עו"ד אביבה דורפן ככונס נכסים על הנכס כדי לתופסו ולמוכרו. כתב המינוי ניתן ב - .17.3.96משהחלה כונסת הנכסים בהליכים לפינוי הנכס התברר לה, משיחה עם X, כי הנכס מוחזק על ידי המערערים, (המנוח חיים פרנסז' ז"ל, רעייתו רינה ובנה הקטין אלעד שהוא ואימו הינם היורשים של המנוח). המערערים טענו בפני הכונסת כי רכשו את הנכס מX על פי זכרון דברים שנערך ב- 1986וסרבו להתפנות מהנכס. משפנתה הכונסת לראש ההוצל"פ בבקשה למתן הוראות הורה לה היו"ר לפנות לבית משפט ולהגיש תביעת פינוי או סילוק יד נגד המערערים וכך היה. .2 המערערים הגישו בקשה למתן רשות להתגונן ובתצהיר שניתן בתגובה לבקשה נטען, בין היתר, כדלקמן: א. המערערים גרים בנכס כ- 10שנים. ב. הנכס נרכש ע"י המנוח שבנה עליו בית שבו מתגוררים המערערים. ג. זכויות המנוח והמערערים בנכס לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין. ד. למערערים נודע שX משכן את הנכס לבנק וכי רימה אותם - רק בעקבות התביעה שהגיש המשיב. ה. על פי זכרון דברים שנחתם בין X למנוח נמכר הנכס למנוח תמורת 000, 80דולר ומתוך הסך הנ"ל שולמו 000, 70דולר. ו. בגלל ספק שהתעורר בין המנוח לX ועו"ד פפקין שטיפל בהעברת זכויות המנוח בנכס לא נרשמו זכויותיהם בלשכת רישום המקרקעין, והעיסקה לא דווחה לשלטונות מס שבח. ז. כ- 8שנים לאחר שX מכר את זכויותיו בנכס למנוח הוא משכן אותו לטובת הבנק - וזאת לאחר שטרח לרשום את הנכס על שמו בלשכת רישום המקרקעין ימים אחדים לפני שמשכן את הנכס לטובת הבנק. ח. הבנק ידע או אמור היה לדעת כי הנכס מוחזק על ידי המערערים במועד ההלוואה לX וכי הנוהג הוא שבנק טרם שנותן הלוואה אפותיקאית שולח שמאי לבדוק את הנכס ואם מתברר לשמאי שהנכס תפוס הוא דורש להציג בפניו הסכם שכירות - ואם כל זה היה נעשה הבנק היה מגלה שהמערערים גרים בנכס - ומכל זה עולה שהבנק פעל בחוסר תום לב. .3 השופט המלומד דחה את בקשת המערערים ליתן להם רשות להתגונן בהחלטה בעניין זה שהוכתרה משום מה בכותרת פסק דין. סדר הדין המקובל בדיון בתובענות המוגשות בסדר דין מקוצר הוא מתן החלטה בבקשה למתן רשות להתגונן ורק אם הבקשה נדחית ניתן פסק דין המקבל את התביעה. בענייננו, בית המשפט נתן מיד פסק דין כאשר בחלקו הראשון מצויה החלטה הדוחה את הבקשה למתן רשות להתגונן ובסופו פסק-דין המקבל את התובענה. .4 בנסיבות העניין מן הדין הוא ליתן למערערים רשות להתגונן. כב' השופט קמא כתב פסק-דין כאילו לאחר דיון בתובענה גופא - וזו טעות. כל שהיה עליו לעשות בשלב זה - הוא לבדוק אם יש מקום ליתן למערערים רשות להתגונן, הא ותו לא. בהתאם להלכה הפסוקה יש ליתן למבקש רשות להתגונן כאשר מסתבר לבית המשפט כי המבקש מגלה הגנה אפשרית כנגד התובענה. לעומת זאת שופט ידחה את הבקשה למתן רשות להתגונן רק אם ברור ונעלה מכל ספק כי אין למבקש כל סיכוי להצליח ואין לקבוע שאין לו סיכוי כזה אם תצהירו מגלה הגנה טובה לכאורה. זאת ועוד, בדונו בבקשה אין השופט רשאי לקבוע עובדות, לא זו מטרת הדיון המקוצר, אין השופט רשאי בשלב הזה של הדיון לשקול את מהימנות התצהיר מטעם המבקש. ראה בעניין זה, זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה שישית עמ' - .638 639בענייננו הראתה המערערת הגנה טובה לכאורה, היא הגישה לבית המשפט זכרון דברים שנחתם בין בעלה המנוח (שהיא וילדיה - המערערים הינם יורשיו ובאים בנעליו) בתאריך 9.12.86לבין בראון X, הבעלים הרשום של זכות החכירה על הנכס לפיו X מכר למנוח את הנכס. בזכרון הדברים מפורטים העניינים הבאים: א. שמות המוכר והקונה. ב. תאריך כתיבת זכרון הדברים. ג. תיאור הנכס. ד. התמורה. ה. כמה שולם על חשבון. ו. מסירת החזקה. ז. התחייבות להעביר את הנכס "כשהוא נקי מכל חיוב שהוא". כן צרפה המערערת לתצהירה קבלות המעידות על תשלום החלק הארי של התמורה. לאור האמור תמוה כיצד קבע השופט קמא את הקביעות הבאות: א. "מקבל אני את עמדת ב"כ התובעת שבפני בית המשפט אין בכלל ראיות לקיומו של הסכם תקף בין הנתבעים ובין X". ב. אילו היה הסכם בין המנוח לX הוא היה מוצג בפני בית המשפט. האם זכרון דברים אינו הסכם?! לעניין זה הסכם וזכרון דברים הן מילים נרדפות, גם "הסכם" וגם "זכרון דברים" הינם חוזים על פי חוק החוזים ואין זה חשוב מה הכותרת שבעלי הדין נתנו למסמך. ג. קשה לראות בזכרון הדברים "כעונה הן על דרישות גמירות הדעת והן על דרישות המסוימות". ד. "כללו של דבר אני קובע כי אין בפני אף ראיות לכאורה לכך שלנתבעים זכויות חוזיות במקרקעין". זוהי מסקנה נמהרת שאסור היה להסיקה במסגרת הדיון בבקשה למתן רשות להתגונן ואין היא עומדת לאור זכרון הדברים והאמור בתצהיר המערערת. כל השאלות האלו צריכות למצוא את פתרונן במשפט עצמו, לאחר שתינתן רשות להתגונן. .5 בנסיבות העניין השופט היה חייב ליתן למערערים רשות להתגונן שכן הראו שיש להם הגנה טובה ולא היה צריך לסתום את הגולל על הגנתם טרם שהעידו עדים והובאו ראיות. .6 זאת ועוד, המערערים העלו טענות על התנהגות הבנק ועל חוסר תום הלב שלו ומן הסיבה הזאת בלבד היה מקום ליתן להם רשות להתגונן, שכן מאופן מתן ההלוואה לבראון X עולות תמיהות רבות, אם לא למעלה מזה - ומן הדין שכל הטענות הללו היו צריכות להתברר במשפט שהשופט המלומד מנע את קיומו; מה גם שמדובר בזכויות של נפטר - שכידוע לגביו קיימת חובת הוכחה מוגברת שכן אין באפשרותו להתייצב בפני בית המשפט ולהעיד על מה שארע בינו לבין X. בע.א. 3002/93בן צבי נ' סיטין פ"ד מט (3) 5נדונה חובתו של צד שלישי, שלטובתו מושכן נכס להבטחת חוב, לבדוק זכויותיהם של המתגוררים בנכס. באותו עניין משכן מר סיטין את דירת המגורים של משפחתו להבטחת חוב למר בן צבי. מר סיטין הצהיר במסגרת ההסכם כי הדירה הינה בבעלותו הבלעדית ונקיה מכל זכות של צד שלישי. משלא פרע מר סיטין את חובו, הגיש נגדו מר בן צבי תביעה ובקשה לעקל את הדירה. בשלב זה תביעה גב' סיטין הצהרה על בעלותה בדירה. בבית המשפט העליון נבחנה השאלה אם זכותה של גב' סיטין מכח הלכת השיתוף בנכסים גוברת על זכותו של מר בן צבי. כב' הנשיא שמגר קבע (בעמ' 21-20) "חיי כלכלה שוטפים ויציבים דורשים כי המראית הרישומית תוכל להוות יסוד ליצירת תשתית תקשורתית. אולם אין להכיר במעמד המכריע של הרישום כאשר מערכת הנסיבות מצביעה על קיום בן הזוג כבעל זכות נוספת. כאשר מדובר בדירת המגורים, והצד השלישי יודע כי מי שהנכס רשום על שמו יש לו בת זוג או בן זוג הדרים עמו, מתהפכת ההנחה, ועל צד ג' לבדוק, מעבר לרישום, מה זכויותיהם של בן הזוג או בת הזוג המתגוררים בדירת המגורים. ההגנה על זכויות צד ג' בעיסקה לגבי נכס שהוא דירת מגורים מטילה נטל על צד ג', המחייבובבדיקה ראויה יזומה מצידו, מעבר להסתמכות על הרישום על פי דין. אני מבקש להדגיש כי דברי מתייחסים לדירת מגורים בלבד." דברים אלה יפים, לדעתי, גם לענייננו. אומנם אין מדובר בזכותו של בן זוג מכח הלכת שיתוף הנכסים, אך הדמיון רב מהשוני, גם כאן מדובר בדירת מגורים (שהיא קניין, עיקרי למרבית בני האדם ולמערערים בפרט) וגם כאן מצביעה מערכת הנסיבות על קיום בעל זכות בנכס שמחייבת בדיקה נוספת מעבר לרישום, על אחת כמה וכמה כשמדובר בבנק, שהאמצעים העומדים לרשותו לבדיקה רבים. לפיכך אני מציע לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית משפט השלום ולהרשות למערערים להגיש תוך 30יום מהיום כתב הגנה. מאחר והשופט המלומד הביע דעתו בעניין זכויות המערערים, ובנסיבות העניין נראה לי כי רצוי שהדיון בתובענה ישמע בפני שופט אחר לפי שיקול דעת כב' נשיא בתי משפט השלום במחוז הדרום. המשיב ישא בהוצאות המערערים ובשכר טרחת עורך דינם בסך 000, 10ש"ח בצירוף מע"מ, ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. י. פלפל - שופט השופט נ. הנדל: אני מסכים. השופטת ר. יפה-כ"ץ: אני מסכימה. לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של אב בית הדין, השופט י. פלפל. הלוואה