מה הדין באשר לשאלת החלת ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה מכוח קיומו של נוהג ? בתי הדין לעבודה הכירו בנוהג כתנאי מכללא בין הצדדים לחוזה העבודה האישי, ובהתאם לכך קבעו כי נוהג אשר נמשך בפועל למשך תקופה ארוכה, מחייב את הצדדים לחוזה, והתנהגות רבת שנים יוצרת תנאי מכללא או נוהג מחייב הנקלט לחוזה העבודה של הצדדים (וראו, למשל, ע"ע 300079/98 מדגרה אזורית הרי ירושלים -ועדת עוצ"מ המשותפת עם תנועת המושבים, מיום 1.7.01 ; דבע נד/ 25-4 פלבם- מפעלי מתכת -ההסתדרות הכללית, מיום 13.4.95). לעניין זכויות הנגזרות מנוהג, נקבע כהאי לישנא: "זכויות במשפט העבודה נקבעות ברגיל בהסכמים אישיים והסכמים או הסדרים קיבוציים. עם זאת הכירה הפסיקה בנוהג כמקור לקיומן של זכויות במשפט העבודה. נוהג - מעצם טיבו - הינו בן חריג בעולם יחסי העבודה והוא פועל יוצא ממציאות מסוימת במקום העבודה שאינה מעוגנת בדרך כלל בהסדרים בכתב. בשל כך נפסק כי נוהג טעון הוכחה, הן לעניין קיומו והן לעניין פרטי תוכנו (ע"א 4937/92 "אגרא"- שיקלר, פ"ד מח (1) 818, 828; עס"ק 1004/01 ארגון עובדי בנק המזרחי המאוחד בע"מ - בנק המזרחי המאוחד בע"מ, תק-אר 2002(4), 205; ע"ע 348/99 "צים" חברת הספנות הישראלית - שמשון שרעבי, תק-אר 2003(4), 167)." (ראו, ע"ע365/03 שמחה כהן - פלסטיין פוסט בע"מ, פד"ע לג 58) כך, נקבע בע"ע 189/06 דסה יברקן -שיש א. וינקלר בע"מ, (מיום 27.12.07) בכל הנוגע לביצוע הפרשות פנסיוניות למשך שנים: "מהתשתית העובדתית שפורטה לעיל, הוכח בפנינו כי נוצרה הסכמה בין הצדדים בעניין זה, ממנה נובעת זכותו של המערער להפרשות לקרן פועלי הבניין. החברה הפרישה דרך קבע ולאורך תקופה ארוכה את חלקה ואת חלקו של המערער לקרן, הפרשות אלה הפכו לחלק מחוזה העבודה האישי של המערער עם החברה, והחברה אינה יכולה להחליט על הפסקת ביצוע ההפרשות באופן חד צדדי. על כן, אין כל צורך להכריע בטענה בדבר תחולת ההסכם הקיבוצי מתחום הבניין על העסקתו של המערער. גם אם נקבל את טענתה של החברה, לפיה לא חלה עליה כל חובה מכוח ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף הבניין להפריש את הכספים לקרן פועלי הבניין, עצם ביצוע ההפרשות במשך שנים יצר הסכם שבעל פה אשר מכוחו נולדה זכות של המערער להמשך ביצוע ההפרשות לקרן". לעניין תביעה מכוחו של נוהג ונטל הוכחתו, נאמרו הדברים הנכוחים הבאים: "אכן, מושכלות ראשונים הם כי "נוהג" יכול להוות מקור לקיומן של זכויות במשפט העבודה. בכלל זה יבואו אופן יישומו של ההסכם הקיבוצי ובחינת השינויים שחלו בו כאשר "התנהגות הצדדים במשך השנים מעידה על הפרשנות הנכונה שיש ליתן להסכמות שביניהם" (עע 1308/04 קריגל - רשות הנמלים והרכבות (לא פורסם), 11.7.06, סעיפים 24 ו- 25 לפסק הדין; סק (ארצי) 12/07 הסתדרות העובדים הכללית החדשה- הסתדרות האקדמאים במדעי החברה והרוח - מרכז השלטון המקומי, (לא פורסם) 10.8.09; עסק 1014/01 הסתדרות העובדים הכללית החדשה אל אופ תעשיות אלקטרו אופטיקה בע"מ ; סק 8/06; עסק 1002/04 הסתדרות העובדים הכללית החדשה, הסתדרות המהנדסים - שירותי בריאות כללית (לא פורסם),13.9.05; עסק 1017/04 שירותי בריאות כללית - הסתדרות העובדים הכללית החדשה(לא פורסם), 16.5.05) אולם, נוהג טעון הוכחה, הן לעניין קיומו והן לפרטי תוכנו. הנטל להוכחת קיומו של נוהג הוא על התובע הטוען לו; והוכחת קיומו של נוהג חייבת להיות חד משמעית וודאית (עע 384/03 יעקב פישהנדלר-קואופרטיב הנמל החדש בע"מ (לא פורסם), 4.1.06; עסק 1011/02 ארגון הסגל האקדמי - אוניברסיטת חיפה - "אורנים" בית הספר לחינוך של התנועה הקיבוצית, (לא פורסם), 2.7.03; דב"ע מח/ 40-3 דבורה חבקין- גחלת גמול חסכון לחינוך בע"מ, פד"ע כ 169, 175) ונדרשת לשם כך תשתית ראייתית רחבה ומסודרת. "עדות על מקרים מסוימים בלבד בהם נקט המעסיק דפוס פעולה מסוים, אינה מספקת כדי להוכיח קיומו של נוהג רחב ומחייב" (עע 465/03 שמחה כהן - פלסטין פוסט בע"מ (לא פורסם), 20.6.05.) אף לא די להוכיח כי המעביד נהג מספר פעמים בדרך שנטען לגביה כי היא מהווה נוהג" (ע"א 4937/92 "אגרא", אגודה יצרנית חקלאית שיתופית בע"מ נגד רוט ושיקלר, פ"ד מח(1) 818.) (ראו, עסק (ארצי) 70/09 הסתדרות העובדים הכללית החדשה- המוסד לביטוח לאומי). באשר למתכונת ומידת ההוכחה של הנוהג קבע בית הדין הארצי בפרשת צים (עע/ 348/99 "צים" חברת השיט הישראלית בע"מ - שמשון שרעבי, מיום 20.11.03): "שעה שמבקשים להטיל על מעביד חבות מכוח נוהג, הרי שיש להוכיח באופן דווקני וחד משמעי כי המעביד נותן הטבה זו לכלל העובדים או לפחות לרובם המכריע, באופן שאי מתן הזכות לעובד מסויים, משמעה אפלייה פסולה שלו כלפי כלל העובדים. לפיכך נקבע כי על המבקש להוכיח קיומו של נוהג, מוטל נטל הראייה בעניין זה, וכי עליו להוכיח באופן דווקני וחד משמעי הן את היותו של הנוהג נוהג כלפי רובם המכריע של העובדים והן מהו הגדרתו המדוייקת של הנוהג" . עוד נקבע, כי יש להיזהר בקביעה בעניין נוהג, משום שמעסיקים ימנעו לתת הטבות לעובדים מחשש שיחויבו לעניין הטבות אחרות: "החלטת הבנק לשלם לפורשים לפנסיה מוקדמת מענק חד פעמי בשנת 2000, אינה יכולה לבדה לבסס נוהג. קבלת עמדת המערערים בעניין זה, תוביל לתוצאה לא רצויה, לפיה מעסיק יימנע מלתת הטבות לעובדים לפנים משורת הדין, מחשש שהדבר יחייב אותו לעניין הטבות אחרות בעתיד. (עע (ארצי) 568/08 מרים אביאן ו-498 אח'- בנק הפועלים בע"מ, ניתן ביום 12.10.09) נסכם ונאמר כי ההלכה הפסוקה הכירה בנוהג כמקור לקיומן של זכויות במשפט העבודה, ובכך שהתנהגות רבת שנים עשויה להקים תנאי מכללא או נוהג מחייב הנקלט לחוזה העבודה של הצדדים. יחד עם זאת, הנטל להוכיח קיומו של נוהג ופרטי פרטיו הוא על הטוען לקיומו כאשר הוכחתו של נוהג חייבת להיות וודאית וחד משמעית. חוזהנוהג (ביחסי עבודה)הסכם קיבוצי