קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא העתקת מוצרים מסין: התובעת והנתבעים הם מתחרים המייבאים סחורה מסין, ומפיצים אותה בארץ. התובעת טוענת כי הנתבעים העתיקו ושווקו בישראל דגמים ייחודיים של מוצרי אריזה לאירועים שעיצבה ושיווקה בהצלחה בישראל. מנגד, הנתבעים טוענים כי מדובר במוצרי מדף זולים וחסרי ייחוד, אשר נרכשו על ידם בשווקי סין. המחלוקת בין הצדדים היא בחלקה עובדתית, אולם בחלקה משקפת עמדות שונות ביחס לדיני התחרות ההוגנת החלים בנוגע לסחורה שאינה מוגנת באמצעות דיני הקניין הרוחני. רקע עובדתי התובעת, גב' חיה רבקה וינדלינג יוסקביץ' (להלן: "התובעת") מייבאת ומשווקת מוצרי אריזה ודקורציה לאירועים. ראשית פעילותה בשנת 2006 במסגרת העסק "הבחירה הטעימה". בין השנים 2006 - 2007 עסקה בייבוא סרטים ופרחים דקורטיביים. בשנת 2008 שינתה את שם העסק ל"אורגנזה פלוס". החל משנת 2010 פועלת התובעת תחת חברת "אורגנזה פלוס 2010 בע"מ". לתובעת גם חנות בעיר אשדוד ששמה "פטיט סוויטס". בעברה, בין השנים 2006 - 2008, הייתה התובעת לקוחה של הנתבעת 1. הנתבעת 1, היא חברת דקל ייצור ויבוא ויצור דברי נוי בע"מ (להלן: "דקל") הפועלת בישראל מזה 25 שנה. מדובר בחברה גדולה, העוסקת בייבוא ושיווק כלי נוי ומתנות. מנהליה הם האחים, הנתבע 2, עמיר סנדיק, והנתבע 3, חיים סנדיק (להלן יכונו כל השלושה יחדיו: "הנתבעים"). הן התובעת והן הנתבעים מייבאים מגוון רחב של מוצרים מסין. קטלוג הנתבעים כולל מעל ל- 6000 מוצרים שונים, בעוד שקטלוג התובעת כולל כ- 2000 מוצרים שונים. אין חולק כי בין הקטלוגים קיימת חפיפה מסוימת, אולם לא בכל מקרי החפיפה עוסקת התביעה שלפני. התביעה מתמקדת בשני סוגי מוצרים, אשר התובעת טוענת כי היא זו שעיצבה אותם, מסרה אותם לייצור בסין, והחלה לשווקם בישראל, וכי הנתבעים החלו לאחר זמן לייבא שכמותם לישראל. ואלו המוצרים נשוא התביעה: "שקיות הטלית" - שקיות מבד אורגנזה (בד שקוף) המעוטרות בגדילים, ומשווקות בשלושה גדלים שונים, שעליהן רקומים שני פסי בד כחולים או שחורים בדקורציה המזכירה טלית (ומכאן כינויים). שקיות הטלית משמשות לאריזת סוכריות, "הפתעות" או כלי סכו"ם באירועים בעלי אופי משפחתי-מסורתי (כגון חגיגת בר מצווה). "אריזות הצלופן" - אריזות מלבניות עשויות נייר צלופן בתשעה דגמים (מהם כאלו הנבדלים בדוגמאות, ומהם כאלה הנבדלים רק בצבעים), המשמשים לאריזת מתנות, שעליהן כיתוב כגון "מזל טוב" ו"יום הולדת שמח". להלן נתייחס בנפרד לרקע העובדתי הנוגע לכל אחד מהמוצרים הללו. שקיות הטלית התובעת החלה ביבוא שקיות הטלית לארץ בשנת 2007. בבסיסן, המדובר בשקיות בד אורגנזה "סטנדרטיות", אשר ניתן לרכוש אותן כפי שהן ("as is") בעלות נמוכה, וממספר יצרנים סינים (ראו מוצג מש/19 שהוצג במסגרת הדיון בסעדים הזמניים ביום 30.9.2009). אלא ששקיות התובעת היו מעוטרות בפסים כחולים, ויתרה מכך, מצויצות בגדילים. ייחודן, כאמור לעיל, בעיצוב המזכיר טלית, שהיה, כך לטענת התובעת, יציר רוחה (פרוטוקול 30.9.2009, עמוד 5 שורה 8). לדבריה, היא הגתה את הרעיון כשהייתה במטוס בדרכה לסין (פרוטוקול 18.11.2010, עמוד 84 שורות 5 - 8). לטענתה, היא השקיעה ממון רב בפיתוח המוצר, בקטלוגים ובתערוכות, כדי להחדיר את המוצר לשוק. שקיות הטלית הפכו למוצר הדגל שלה ותוך פרק זמן קצר נמכרו לחנויות שונות בהיקף נאה. בעדותה סיפרה כך (פרוטוקול 30.9.2009, עמוד 6 שורות 16 - 18): "אני יודעת שהמוצרים האלה לא היו לפני כן מעולם. אני יודעת ששקית אורגנה בציצית לא הייתה לפני שאני עיצבתי." בחודש יולי 2009, כשנתיים לאחר שהחלה לשווק את שקיות הטלית, נודע לתובעת, מבעלי חנויות מולם עבדה, שהנתבעים משווקים שקיות בד אורגנזה הדומות בעיצובן לשקיות הטלית במחירים הנמוכים ממחיריה. יצוין כי שקיות הטלית של הנתבעים אינן זהות במדויק לשקיות הטלית של התובעת, ואינן מיוצרות באותו מפעל. קיימים הבדלים בגודל, בעובי הפסים ובצבעם, וכן שוני בצורת הגדילים. ואולם, אין חולק כי הקונספציה של שני המוצרים זהה, וכי מטרתם ליצור אצל אדם יהודי אסוציאציה לצורתה של טלית. אריזות הצלופן אריזות הצלופן עוצבו בעבור התובעת על ידי גב' חווה קמינר, מעצבת שהעסיקה בסוף שנת 2008. האריזות יוצרו על ידה במפעל סיני בשם YIWU Shun Lei Package Factory (להלן: "המפעל הסיני"). התובעת החלה בשיווק אחד הדגמים בארץ כבר בפברואר 2009, ואולם רוב הדגמים החלו להימכר על ידה רק במאי 2009 (פרוטוקול 30.9.2009, עמוד 11 שורות 23 - 31). המדובר באריזות סטנדרטיות, המעוטרות בעיצובים שגרתיים, כדוגמת פסים, עיגולים וכיו"ב. החל מחודש יולי 2009 החלה אף דקל לשווק בארץ אריזות צלופן באותם דגמים בדיוק. הנתבעים הזמינו את אריזות הצלופן הללו בסוף חודש אפריל 2009 מאותו מפעל סיני שייצר עבור התובעת. לטענת הנתבעים הוצגו דגמים אלו כמוצרי מדף בשוק החפצים הקטנים בעיר YIWU, ושם ראו ורכשו אותם, מבלי שיידעו כי המדוברים במוצרים שעיצובם נעשה על פי הזמנה של התובעת. להשלמת התמונה יצוין כי התובעת לא ערכה כל הסכם בלעדיות עם המפעל הסיני, וזאת מהטעם ש"זה לא יעזור" (ראו פרוטוקול 18.11.2010, עמוד 100). ההתנהלות המשפטית ההליך נפתח בבקשה דחופה שהגישה התובעת ביום 17.9.2009 למתן סעדים זמניים. במסגרת בקשה זו עתרה התובעת לצו שיורה לנתבעים להימנע מלעשות כל פעולה מסחרית בשקיות הטלית ואריזות הצלופן, ולצו שיורה להם ליתן חשבונות לגבי מוצרים אלו. בתגובתם ביקשו הנתבעים כי בית המשפט יידחה את הבקשה מהטעם שאין לתובעת זכות ייחודית בשקיות הטלית ובאריזות הצלופן, ומשום שאין הצדקה למנוע תחרות חופשית ביחס למוצרים אלה. הבקשה והתגובה הראשונית נדונו במעמד הצדדים ביום 21.9.2009 לפני הנשיאה, כבוד השופטת הילה גרסטל. במסגרת זו נחקרו המצהירים ביום 30.9.2009 על תצהיריהם. בסוף הדיון קיבל ב"כ התובעת את המלצת בית המשפט, והבקשה לסעדים זמניים נמחקה. לאחר שהוגשו כתב ההגנה וכתב התשובה, והתקיימו הליכי גילוי, נקבע התיק לשמיעה לפני. עדי הצדדים נחקרו בשני מועדי הוכחות (18.11.2010 ו- 25.11.2010), והצדדים הגישו סיכומים בכתב. לאחר ששמעתי את עדויות המצהירים, עיינתי במסכת הראיות המפורטת שנפרשה לפני, ושקלתי את האמור בסיכומים שהגישו באי-כוח הצדדים, הגיעה העת להכריע בתובענה. טענות הצדדים לטענת התובעת, היא היוצרת המקורית והבלעדית הן של שקיות הטלית והן של אריזות הצלופן. היא הגתה את הרעיון, ערכה סקיצות, שכרה גרפיקאית לעיצובם המקצועי, השתתפה בתערוכות לשם החדרת המוצרים לשוק, ושיווקה לחנויות השונות ברחבי הארץ מאות אלפי יחידות מהם, וזאת עוד חודשים רבים טרם שיווקו הנתבעים את סחורתם המועתקת בארץ. לדבריה, תוך פרק זמן קצר, ובשל ייחודיות מוצריה ואיכותם, היא רכשה לעצמה מוניטין רב. ואולם, בשל התחרות ה"פרועה" מצידם של הנתבעים חלה ירידה במכירת מוצריה. במעשיהם התובעים הפרו את כללי התחרות העסקית המקובלים, והתעשרו על גבה. משום כך התובעת עתרה למתן צו מניעה קבוע, למתן צו לאיסוף המוצרים המפרים, ולצו למתן חשבונות נגד הנתבעים. לצד אלה ביקשה התובעת לחייב את הנתבעים בפיצויים על סך 800,000 ש"ח, על חשבון דמי הנזק, טרם קבלת הסעד של מתן חשבונות. לטענת הנתבעים דינה של התובענה להידחות. התובעת מבקשת הגנה בדיני קניין רוחני, מבלי בסיס משפטי, ומבלי שטרחה להבטיח הגנה קניינית למוצריה על דרך הגשת בקשה לרישום מדגם. מטרתה, ליצור מונופול ביחס למוצרי מדף פשוטים, המוניים וחסרי ייחוד, המיובאים מסין. המוצרים לא שווקו על ידי התובעת באופן בו שמה התנוסס על גבי אריזותיהם. גם הרווחים שהציגה אינם מלמדים, לשיטתם, על "הצלחה מסחרית". לדבריהם, דקל היא חברה מובילה וותיקה בישראל. החברה נחשפה למוצרים אלה עוד טרם שיווקם על ידי התובעת. לאור זאת, הנתבעים מבקשים לדחות את התביעה. דיון והכרעה כמובהר התובענה שלפני עוסקת בשני מוצרים שונים, לגביהם הועלתה טענה כי יבואם ושיווקם על ידי הנתבעים פוגע בזכויות התובעת: שקיות הטלית ואריזות הצלופן. שני סוגי המוצרים הללו עוצבו, לטענת התובעת, על ידה, ויוצרו בעבורה בסין. עם זאת, קיים שוני של ממש בתבנית העובדתית המתייחסת לכל אחד מהמוצרים הללו, והוא מחייב להפריד את הדיון לשני ראשי תביעה שונים: ביחס לשקיות הטלית, עסקינן בקונספציה עיצובית ייחודית שפותחה על ידי התובעת, ובהעתקתה הנטענת של קונספציה זו על ידי הנתבעים. לעומת זאת, ביחס לאריזות הצלופן עסקינן בעיצובים שגרתיים של התובעת, שהוזמנו ממפעל בסין, ואשר עותקים מהם נמכרו ככל הנראה על ידי המפעל הסיני בשוק המקומי, ונרכשו כמוצר מדף על ידי הנתבעים. להלן אתייחס תחילה לעילות המשפטיות השונות עליהן ביקשה התובעת לבסס את תביעתה, על שני ראשיה. לאחר הצגת המסגרת המשפטית, אבחן בנפרד את כל אחד מראשי התביעה, כשאת הדיון במוצרי האריזה אקדים לדיון בשקיות הטלית. המסגרת הנורמטיבית לדיון התובעת הצביעה על שלל עילות ודברי חקיקה התומכים, לשיטתה, בתביעה, בגדר "כל המרבה הרי זה משובח". בין היתר טענה להפרת זכות יוצרים לפי חוק זכות יוצרים, התשס"ח - 2007, גניבת עין וגזל סוד מסחרי לפי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט - 1999 והטעיה צרכנית לפי חוק הגנת הצרכן, תשמ"א - 1981. ואולם, הרקע העובדתי לתובענה מלמד על נקלה כי כל העילות הללו, וכן אחרות שנזכרו בכתב התביעה, אינן מתקיימות במקרה בו עסקינן. להלן אבהיר בקצרה את הטעמים לכך ביחס לכל אחת מארבע העילות שנזכרו לעיל: הפרת זכות קניין רוחני - התובעת טענה כי מוצריה הם "יצירות מקוריות ומיוחדות אשר לא היו קיימות טרם יצרה אותם התובעת", מה עוד שלאריזות הצלופן מצורפת אזהרת זכות יוצרים (פרוטוקול 28.11.2010, עמוד 99 שורות 19 - 23). משכך, לשיטתה הנתבעים פגעו בזכותה החומרית והמוסרית המוגנת בחוק זכות יוצרים. בטענה זו אין ממש. ענייננו באריזות, במוצר תעשייתי, שמטיבו וטבעו הוא מושא להגנה בדיני המדגמים, ולא בדיני זכויות היוצרים. סעיף 7 לחוק זכות יוצרים החדש מגדיר בלשון נהירה ופשוטה את שנקבע בסעיף 22(1) לחוק זכות יוצרים הישן, דהיינו: "...לא תהא זכות יוצרים במדגם כהגדרתו בפקודת הפטנטים והמדגמים, אלא אם כן המדגם אינו משמש ואינו מכוון לשמש לייצור תעשייתי..." (לדיון באבחנה שבין דיני המדגמים לדיני זכויות יוצרים ראו ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros S.A., פ"ד מח(4) 133 (1994); ת"א (מרכז) 5311-04-08 נרקיס נ' מיקרוסופט ישראל בע"מ (ניתן ב- 5.10.2010)). הנורמה החקיקתית המתאימה לענייננו היא איפוא דיני המדגמים. אך האם מדובר במדגם הראוי להגנה? דומה כי יש להבחין לעניין זה בין שקיות הטלית לאריזות הצלופן. באריזות הצלופן אין ייחוד המצדיק הגנה בדיני מדגמים או בכל דין אחר מדיני הקניין הרוחני. מדובר בעיצוב פשוט ושגרתי עם כיתוב סטנדרטי (כגון "מזל טוב"), שאין בו כל ייחודיות. מנגד, שקיות הטלית, הסטנדרטיות בבסיסן, מקבלות, לאחר תוספת הפסים והגדילים, ייחוד המאפשר בחינת הגנה משפטית לעיצוב התעשייתי. ואולם התובעת לא פעלה לפי פקודת הפטנטים והמדגמים, ולא רשמה הגנה לא על שקיות הטלית ולא על אריזות הצלופן. מכאן שגם דיני המדגמים לא יכולים להועיל לתובעת. הגנה מפני נטילת מוניטין - סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות תשנ"ט-1999, שכותרתו "גניבת עין", קובע כדלהלן: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר". על הרציונל בבסיס העוולה עמד לאחרונה השופט אליעזר ריבלין בע"א 9070/10 טלי דדון-יפרח נ' א.ת. סנאם בע"מ (ניתן ביום 12.3.2012): "העוולה נועדה לאזן בין שני אינטרסים מנוגדים. מצד אחד, עומד הצורך להגן על האינטרס הקנייני של בעל מוניטין מפני מי שמבקש "להתעטף" במוניטין זה על חשבונו. מנגד, אל מול הרצון להגן על המוניטין עומדים חופש העיסוק של היצרנים המתחרים והרצון לעודד תחרות חופשית שתשרת במידה הרבה ביותר את קהל הצרכנים... זאת משום שההגנה הניתנת בגניבת עין מקנה למעשה מונופול ליצרן הראשון" (פסקה 7 לפסק-הדין). ויודגש, עצם חיקוי או העתקה לא מלמד על גניבת עין (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3) 224, 232 - 233 (1991)). כידוע, העוולה של גניבת עין דורשת הוכחת שני תנאים: ראשית, כי התובעת רכשה מוניטין בנכס או בשירות שהיא מציעה (בענייננו, בשקיות הטלית ובאריזות הצלופן), ושנית, כי קיים חשש מפני הטעיה של ציבור הלקוחות הפוטנציאלי העלול להניח בטעות כי המוצרים או השירותים שמציעים הנתבעים הם מוצרי התובעת (ראו, למשל, ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, 942 (2001)). התובעת לא הצליחה להוכיח כי היא עומדת במי מהתנאים הללו. ראשית, היא לא הוכיחה כי ציבור הלקוחות (קרי, בתי העסק הרוכשים את סחורתה) מיחס חשיבות לזהות היבואן של מי מהמוצרים נושא התובענה שלפני. נהפוך הוא, בעלי החנויות שהעידו לפני מטעם התובעת, ציינו כי מבחינתם אין משקל של ממש לשאלה מיהו יבואן הסחורה, אלא רק למחיר הסחורה. כך, למשל, גב' בלומה נוסבוים בעלת חנות הקונה מוצרים הן מדקל והן מהתובעת, ציינה כי הסיבה להעדפת ספק כזה או אחר היא בעיקר מחיר המוצר (ולעיתים גם טיב וצורת הסחורה), ולא זהות היבואן (ראו פרוטוקול 18.11.2010, עמודים 35 - 36). שנית, לא הוכח כי ציבור הלקוחות הפוטנציאלי הוטעה לחשוב שהסחורה של הנתבעים היא סחורת התובעת, וזאת מהטעם שהלקוחות של הצדדים, קרי בתי העסק, יודעים שמדובר בשני יבואנים מתחרים, וכי סחורה הנרכשת מאחד מהם היא סחורה שהוא מייבא ולא סחורת חברו . גזל סוד מסחרי - סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות עוסק בגזל של "סוד מסחרי", המוגדר בחוק זה כ"מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין ובנקל על ידי אחרים...". קל להיווכח כי לא במידע מסוג זה עוסק הסכסוך שלפני. שקיות הטלית, קל וחומר, אריזות הצלופן, הם מוצרי מדף הנמכרים בשווקים. מוצרים כאלה, מטבעם, ניתן להעתיקם בנקל, באמצעות שליחת הזמנה על פי דוגמא לאחד מהמפעלים הרבים שבסין (וראו גם סעיף 6(ג) לחוק עוולות מסחריות המבהיר כי "גילוי סוד מסחרי באמצעות הנדסה חוזרת, לא יחשב, כשלעצמו, אמצעי פסול..."). ממילא לא ניתן להגן על עיצובים כאלה מפני העתקה באמצעות העוולה של גזל סוד מסחרי. הטעיה צרכנית - סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א - 1981 קובע: "לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה". סעיף 31(א1) לאותו חוק מורה כי: "הזכות לסעדים בשל עוולה כאמור נתונה לצרכן שנפגע מהעוולה, וכן לעוסק שנפגע, במהלך עסקו, מהטעיה כאמור בסעיף 2". ואולם הגדרת "צרכן" לעניין חוק זה היא "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". לפיכך אין עילה זו רלוואנטית בענייננו, בו לקוחות הצדדים לסכסוך הם בתי עסק, ולא הצרכנים הסופיים של המוצרים (למעלה מכך יצוין כי גם רכיב ההטעיה לא מתקיים, מהטעמים שצויינו בפסקה 13(ב) לעיל). במצב דברים זה, עילת תביעתה של התובעת צריכה להתמקד בטענות המבוססות בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט - 1979, וזאת בהתאם להלכה המנחה שנקבעה בע"א 5768/94 א.ש.י.ר. נ' פורום בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998) (להלן: "הלכת א.ש.י.ר.; לדיון בהלכת א.ש.י.ר. ראו עופר גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט (2002) 303 - 330 (להלן: "גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות")). בעניין א.ש.י.ר. יצר בית המשפט שני נתיבים באמצעותם ניתן להגן במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט על יצירות, רעיונות ונכסים בלתי מוחשיים אחרים שאינם מוגנים בדיני הקניין הרוחני: הנתיב הראשון הוא הכרה בקיומה של זכאות חדשה, שאינה מוכרת בדיני הקניין הרוחני (וראו במיוחד פסקי הדין של השופטים טובה שטרסברג-כהן, יצחק זמיר, שלמה לוין ומישאל חשין). בנתיב זה פסע בית המשפט העליון בע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314 (2004), כאשר הכיר, באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, בקיומה של זכות קניין לאדם בתדמיתו המסחרית. בע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' הרר (ניתן ב- 5.12.2005; להלן: "עניין שוהם") מבהיר השופט אליעזר ריבלין כי: "שופטי ההרכב השונים בפרשת א.ש.י.ר מנו תנאים שונים המקנים בענייננו זכאות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. נראה כי שני תנאים זכו לתמיכת רוב השופטים: האחד לפיו "על הרעיון להיות מסוים, ניתן להגדרה, חדשני ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש ([עניין א.ש.י.ר.], בעמ' 431); ושנית, "על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיונו של אחר" ([עניין א.ש.י.ר.], בעמ' 432)". כשלעצמי, שותף אני לעמדה לפיה החקיקה השיפוטית במסגרתה מוכרת זכאות חדשה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט צריכה להיות מצומצמת. בהתאם לגישה זו אין מקום להכיר על דרך חקיקה שיפוטית בזכאות שאינה מוכרת בדיני הקניין הרוחני אלא במקרים חריגים, הנופלים מחוץ ל"תחום הכבידה" של דיני הקניין הרוחני (כביטוי הקולע בו בחר השופט מישאל חשין בעניין א.ש.י.ר. ראו שם, בעמודים 378 - 379) או מקרים בהם לא ניתן להעניק הגנה אפקטיבית באמצעות דיני הקניין הרוחני הקיימים (והשוו לסייג שהציב השופט שלמה לוין בעניין א.ש.י.ר. ראו שם, בעמודים 500 - 501). ההצדקה לגישה מצומצמת זו טמונה בשני נימוקים מרכזיים: ראשית, מתן זכות קניינית לבעל רעיון פירושה יצירת מונופול, המונע תחרות ביחס לאותו רעיון. מבחינה זו המדובר בהגבלת שימוש קיצונית, שראוי למעט את השימוש בה; שנית, דיני הקניין הרוחני, גם אם אינם מהווים הסדר שלילי גורף לאפשרות של יצירת זכאויות משיקות על ידי בתי המשפט, הם בוודאי גוף חקיקה שיש להתחשב בקיומו. במיוחד יש ליחס חשיבות לרצון לנתב את הממציאים והיוצרים למסגרת דיני הקניין הרוחני על מנת להעשיר את אוצר הידע החברתי, וכנגזר מכך לשלול הגנה בנתיבים אחרים (לדוגמא, האינטרס החברתי לעודד ממציאים לרשום פטנטים על מנת להביא לחשיפת הידע שייצרו). מסיבה זו, השאלה האם קיימת אפשרות לקבל הגנה אפקטיבית על הרעיון באמצעות דיני הקניין הרוחני נראית לי מרכזית טרם הענקת הגנה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, לפחות כאשר ניתן להצביע על טעמים חזקים המצדיקים את ניתוב המעוניינים בהגנה משפטית למסגרות הקניין הרוחני המוכרות בחוק. לתמיכה בגישה המצמצמת ראו גם דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, 446 - 450 (1998); גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, 312 - 319. דומה כי גישה זו מאפיינת את היחס להלכת א.ש.י.ר. על ידי בית המשפט העליון בשנים שחלפו מאז מתן פסק הדין בעניין זה (ראו רע"א 502/04 Buffalo Boots נ' גלי - רשת חנויות נעליים, פ"ד נח(5) 487 (2004); ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ (ניתן ב- 25.6.2007); לסקירה ודיון ראו עופר גרוסקופף, "הנשר והנסיכות - על היחס שבין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין דיני זכויות יוצרים" יוצרים זכויות - קריאות בחוק זכות יוצרים (תשס"ט) 201). הנתיב השני הוא קביעה כי התנהגות הנתבע מהווה תחרות בלתי הוגנת, וזאת בשל כך שהיא מהווה הפרה של כללי התחרות על פיהם מחויבים הצדדים להתנהל (וראו גישתו של השופט ברק בעניין א.ש.יר., שם, עמודים 477 - 484. כן ראו גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, פרק שמיני, ובמיוחד עמודים 319 - 330). בנתיב זה הלך בית המשפט בע"א 4437/99 א.ד.י. מערכות סטריאו ואזעקות לרכב נ' אפריל טקליין, פ"ד נה(2) 232 (2000), כשאישר את קביעת בית המשפט קמא כי השימוש שנעשה על ידי הנתבעת במאמצי השיווק של התובעת מהווה, בנסיבות המקרה שנידון שם, "התנהגות פסולה... ההופכת את ההתעשרות לבלתי צודקת...". במקום אחר עמדתי על ההבחנה בין שני נתיבי ההגנה שתוארו לעיל באופן הבא: "כאשר דיני הקניין הרוחני אינם נותנים הגנה לרעיון מסוים, ניתן, כאמור, ליצור הגנה מקבילה באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט. עם זאת ההחלטה העקרונית שיש מקום להגנה מסוימת על הרעיון, עדיין איננה גוזרת כי דיני עשיית עושר ולא במשפט מחויבים לתפיסה שהגנה זו צריכה להניח קיומה של ״זכאות מלאה״ ליוצר ביחס לרעיון. אין זה מן הנמנע כי ההגנה בעשיית עושר תניח כי הגנת הרעיון קיימת רק במסגרת כללי תחרות, המסדירים את דרכי הפעולה הלגיטימיות בין מתחרים. במקרה זה, ההגנה שתינתן ליוצר תהיה חלקית בלבד, ומצבו יהיה שונה משמעותית מזה של יוצר הנהנה מ״זכאות מלאה" לפי דיני הקניין הרוחני. ... דעתי היא שבית המשפט צריך לבחור בין הכרה בקיום זכאות להכרה בקיום מצב תחרות. לפיכך, האפשרות של הכרה בקיומם של כללי תחרות בנוגע לרעיון עומדת כחלופה לאפשרות של הכרה בזכאות של היוצר ביחס לרעיון. במקרים מסוימים, כדוגמת עניין אנימה [ת"א (מחוזי ת"א) 1572/93 אנימה אופנה בע"מ נ' בלן (ניתן ב- 28.2.1994 על ידי השופט אורי שטרוזמן)] יעמדו שתי החלופות לפני בית המשפט, והוא יהיה רשאי לבחור ביניהן. במקרים אחרים, וסבורני שעניין א.ש.י.ר. נמנה עמם, לא יהיה בית המשפט רשאי להכיר בזכאות (מאחר והדבר מתנגש עם דיני זכויות היוצרים), אך יוכל לעצב כללי תחרות ראויים." (גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, עמודים 320, 322 - 323). לאור האמור לעיל ניגש לבחון את שני ראשי התביעה, זה המתייחס לאריזות הצלופן מחד, וזה המתייחס לשקיות הטלית, מאידך. בשני המקרים השאלה המתעוררת היא האם בהעדר הגנה במסגרת דיני הקניין הרוחני (לרבות דיני הגנת המוניטין) יש מקום להקנות למוצרי התובעת הגנה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט. האם יש מקום להקנות הגנה לתובעת ביחס לאריזות הצלופן ראיתי לנכון לפתוח את הדיון באריזות הצלופן, מאחר וההכרעה המשפטית בעניין זה היא קלה וברורה. פשיטא כי עיצוב אריזות הצלופן, בהיותו עיצוב סטנדרטי ושגרתי אינו יכול להקנות לתובעת זכאות בהתאם לעקרונות המנחים שנקבעו בעניין א.ש.י.ר.. עיצוב זה איננו לא חדשני ולא ייחודי, ואף אם נניח כי הנתבעים יכלו להסיק שנעשה על ידי יצרן ישראלי אחר (מהטעם שעל אריזות הצלופן מופיע כיתוב בעברית), אין הוא ראוי להיכלל במסגרת אותם מצבים יוצאי דופן בהם נוצרת זכאות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. בדומה, התובעת לא הצליחה לבסס טענה כי רכישת אריזות הצלופן על ידי הנתבעים היוותה תחרות בלתי הוגנת בה. מהראיות עולה כי אריזות הצלפון נרכשו על ידי הנתבעים עוד בטרם החלה התובעת בשיווק סחורה זו בישראל (השיווק של מרבית העיצובים החל רק במאי 2009 שעה שהנתבעים רכשו את הסחורה מהמפעל הסיני בסוף אפריל 2009). מכאן שלא הונח בסיס עובדתי לטענת התובעת כאילו התובעים ביקשו, בכוונת מכוון, להעתיק דווקא את מוצריה. השוו ואבחנו ת"א (מרכז) 31607-11-09 ציפי דבש בע"מ נ' שמיכות מורן מ.ד. בע"מ (ניתן ב- 22.11.2011), פיסקה 30. זאת ועוד, המדובר בסחורה שמצאה את דרכה לשוק המוצרים הקטנים בסין, ונמכרה שם כמוצר מדף. הדבר נעשה אומנם ללא הסכמת התובעת, אך היא גם לא עשתה כל מאמץ למנוע זאת (ולו על דרך של קבלת התחייבות לבלעדיות מהמפעל הסיני). במצב דברים זה, ובשים לב לאופיים של המוצרים בהם עסקינן, ולדרך הפעולה הידועה של מפעלים בסין, אינני סבור שיש מקום לקבוע כלל תחרות המונע רכישתה של סחורה, רק מהטעם שמופיע עליה כיתוב בעברית (כיתוב המהווה אינדיקציה לכך שהסחורה יוצרה על פי הזמנה של יבואן ישראלי). המבקש להוזיל את עלות סחורתו באמצעות ייצור בסין נוטל על עצמו סיכונים מסוימים, שאחד המרכזיים בהם (כפי שהיה ברור היטב לתובעת) הוא שהעיצוב שיצר ימצא את דרכו לשווקים המקומיים, ויימכר לכל דורש. משהתממש סיכון זה מבלי שהתובעת נקטה צעדים כלשהם על מנת למנוע אותו, אין לתובעת אלא להלין על עצמה. בוודאי שאין לאפשר לה להטיל את הסיכון לכך על מתחרה שרכש את הסחורה בשוק הפתוח בסין. האם יש מקום להקנות הגנה לתובעת ביחס לשקיות הטלית עניינן של שקיות הטלית שונה, ומורכב יותר. מהראיות התרשמתי כי הקונספציה העיצובית של שקיות הטלית פותחה על ידי התובעת, והועתקה בכוונת מכוון על ידי הנתבעים. לא ניתן להתווכח עם הנתון העובדתי כי התובעת הייתה הראשונה לשווק את שקיות הטלית (וראו, בין היתר, את עדותו של מר אביחי כהן, בעל חנות "הילולא", אשר רכש מהתובעת את שקיות הטלית (פרוטוקול 18.11.2010, עמוד 118 שורות 4 - 9), ואת עדות אברהם שטיינברג, סוכנה של התובעת, בדבר ראשוניותה (פרוטוקול 18.11.2010, עמוד 153 שורות 27 - 28; שם, עמוד 154 שורה 23)). במצב דברים זה, הדמיון הניכר בין שקיות הטלית של התובעת (מוצג נ/1) לבין שקיות הטלית של הנתבעים (מוצג נ/2), והעדר תמיכה ראייתית של ממש לטענת הנתבעים כי רכשו גם את שקיות הטלית כמוצר מדף באחד השווקים, משכנע, ברמה הנדרשת, כי הנתבעים נטלו את הקונספציה העיצובית מהתובעת. זאת ועוד, התרשמתי כי שקיות הטלית מהוות קונספציה עיצובית מסוימת, ניתנת להגדרה ויישומית, שיש בה לפחות מידה מסוימת של חדשנות וייחודיות. ככזו, היא עשויה להיות ראויה להגנה הן על דרך של הקניית זכאות והן על דרך של הגדרת כללי תחרות. כשלעצמי, הדרך העדיפה להגן במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט על קונספציות עיצוביות של מוצרי אריזה, כדוגמת שקיות הטלית, היא באמצעות יצירת כללי תחרות המיועדים להגן ולשמר את היתרון היחסי הטמון ביצירתיות ולא על דרך של הענקת זכאות. דברים שכתבתי בקשר להגנה על דגמי אופנה יפים גם לעניין בו עסקינן: "שוק האופנה מתאפיין בדינמיות רבה: דגם הנראה חדשני היום, עשוי להיות אופנתי מחר ומיושן מחרתיים. בשוק מהיר זה, מעצב הדגם נהנה מיתרון טבעי על פני מתחריו, וזאת בשל מרווח הזמן הדרוש למתחרה לזהות את הדגם המצליח ולחקותו. יתרון זה, בשים לב לכך שתקופת פריחתו של דגם אופנתי קצרה יחסית, עשוי להוות פיצוי נאות על הזמן והמאמץ אותו משקיע מעצב מקורי ביצירת דגמיו. זאת ועוד, מעצם הצורך לזהות, ויש הסוברים להכתיב, את טעמו של הקהל הרחב מן ההכרח שתתקיים הפריה הדדית בין הפועלים בשוק האופנה. אין לדרוש מיצרן אופנה שיפעל במנותק מהמתרחש בשוק. זיהוי המגמות השולטות בשוק, והתאמת קו היצור לטעמו ההפכפך של הציבור, מהווה הכרח בל יגונה. כנגד שיקולים אלה יש להביא בחשבון את הזמן והמשאבים המושקעים ביצירת דגמים חדישים, ואת הצורך הכלכלי והמוסרי להבטיח למעצבי אופנה תמורה נאותה בגינם. בכלל זה יש לתת משקל נאות לכך שרק מיעוט מדגמיו של מעצב זוכה להצלחה, ועל כן היתר העתקה מקנה למתחרה יתרון ניכר, בשל יכולתו ״לחסוך״ בעלויות הכרוכות בעיצוב ויצור של דגמים שלא נקלטו בשוק. האיזון בין מאפיינים אלה של שוק האופנה מצדיק, לעניות דעתי, יצירת כללי תחרות, המיועדים להגן ולשמר את היתרון היחסי הטמון ביצירתיות. עם זאת, אין במאפיינים אלה די על מנת להקנות למעצב, בהיעדר רישום מדגם, זכאות ביחס לדגם שעיצב. קו הגבול הראוי, לגישתי, מצדיק התחשבות בפרמטרים הבאים: א. העתקה שיטתית של דגמים לעומת קבלת השראה מעיצובי המתחרה - מעצב אופנה איננו זכאי לכך שמרגע שהעלה רעיון מסוים (לדוגמא, ליצור בגד ים בעל שני חלקים, ולא חלק אחד כפי שהיה מקובל עד זמנו) יזכה רעיון זה להגנה כאילו היה חלק מקניינו הרוחני. מנגד, גם אין זה רצוי שמתחריו של אותו מעצב יוכלו פשוט לזהות את הצלחת הדגם ולהעתיקו (קרי, ליצור בגד ים משני חלקים בגזרה זהה לזה של המעצב המקורי). על המתחרים להשקיע מאמץ מסוים הכרוך לא רק בזיהוי הדגם המצליח, אלא גם בניתוח המרכיבים התורמים להצלחה זו, ובניסיון לשחזרם. מתחרה אשר עומד בנטל זה נוהג בהתאם לכללי התחרות, ואין מקום להפעיל סנקציה נגדו. לעומת זאת, מתחרה הנוטל מהמוכן פועל בדרך של תחרות בלתי הוגנת. ב. עיתוי החיקוי - כאמור, בשוק דינמי ומתחדש יש לייחס חשיבות לא מבוטלת לעמדת ה״זינוק המוקדם״ ממנה נהנה המעצב המקורי. יחד עם זאת, בעולם המודרני מצטמצם יתרון טבעי זה של המעצב המקורי במידה רבה. כך, בעניין אנימה הצליח הנתבע בתוך חודש אחד לזהות את הצלחת הדגם, להעתיקו, וליצר בהיקף מסחרי שמלות זהות. במצב דברים זה ראוי לשחזר באופן משפטי את היתרון הטבעי ממנו נהנו מעצבים בעבר, ולקבוע כי, ככלל, העתקה מידית של דגם, מיד לאחר שגילה סימני הצלחה ראשוניים, מהווה תחרות בלתי הוגנת. מרווח נשימה זה, אותו יכולים דיני התחרות ההוגנת לספק למעצב המקורי, לא רק שיאפשר להם לקצור ולו חלק מפרות השקעתם, אלא שגם יקנה בידם אפשרות לרשום מדגם, ולזכות באמצעותו בהגנת דיני הקניין הרוחני". (גרוסקופף, הגנה על כללי תחרות, עמודים 325 - 326). יישום האמור לעיל על עניינו מלמד כי לא ניתן לראות בהעתקת הקונספט העיצובי של שקיות הטלית על ידי הנתבעים משום הפרה של כללי התחרות. ראשית, העתקה זו כשלעצמה אינה יכולה ללמד על מדיניות של העתקה שיטתית ואוטומטית של מוצרי התובעת. לתובעת כ- 2000 מוצרים, ולא הובאו ראיות כי מתוכם הועתקו מוצרים אחרים (למעט אריזות הצלופן, שכמובהר הוכח כי נרכשו מבלי שהתובעים ידעו שמדובר במוצרים של התובעת). שנית, ההעתקה נעשתה לאחר שלתובעת היה, על פי עדותה שלה, משך זמן משמעותי (כשנתיים) ליהנות מהבלעדיות הטבעית שהקנתה לה ראשוניותה בשוק. זאת ועוד, ככל שהתובעת סברה כי יש בידה רעיון מקורי, הכשיר להיות מוגן באמצעות מדגם, היה בידה די והותר זמן על מנת להבין את הפוטנציאל השיווקי הייחודי של המוצר, ולבקש להגן עליו באמצעות רישום מדגם. העובדה שהתובעת נמנעה מלעשות כן, מבלי שתצביע על טעם של ממש לכך, אומרת דרשני. להשלמת התמונה אציין כי גם אם הייתי סבור שיש מקום להכיר בזכאות של התובעת ביחס לשקיות הטלית, הרי שבשים לב למכלול הנסיבות הייתי מצמצם את אורך תקופת הזכאות הזו, ומעמידה על לא יותר משנתיים (לאורך תקופת הבלעדיות שתינתן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ראו עניין שוהם, פסקה 31). לאור זאת, ובהתחשב בכך שפרק הזמן שחלף בין המועד בו החלה התובעת לשווק שקיות טלית בארץ (אפריל 2007 לפי תצהירה) למועד בו החל שיווקן בארץ על ידי הנתבעים (אפריל 2009 לפי תצהירם שלא נסתר בעניין זה) הוא כשנתיים, לא הייתי סבור כי קיימת עילת תביעה גם תחת סברה זו. סוף דבר מהטעמים שפורטו לעיל, יש לדחות את התביעה הן ביחס למכירת העותקים של אריזות הצלופן והן ביחס להעתקת הקונספט העיצובי של שקיות הטלית. בנסיבות המקרה מצאתי לנכון שלא להטיל הוצאות משפט על מי מהצדדים. אכן, בסופו של יום, לא הצליחה התובעת להוכיח את תביעתה. ואולם, גם אם הנתבעים לא נמצאו אחראים בדין, עדיין נמצא שמכרו סחורה שעוצבה על ידי התובעת, וממילא קשה להלין עליה על שביקשה למצות עמם את הדין. בנוסף, התרשמתי שבעניין מרכזי אחד (העתקת הקונספט של שקיות הטלית) לא מסרו הנתבעים גרסה מלאה וכנה, וגם מטעם זה אינני סבור שיש מקום לפסוק הוצאות לטובתם. סיןמוצרזכויות יוצרים (הפרת)