זהות המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים

נושא זיהוי המעביד ביחסי עבודה משולשים נדון בהרחבה בע"ע (ארצי) 478/09 חסידים - עיריית ירושלים (13.1.11) שם נפסק - "שאלת זהות המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים הינה סוגיה המגיעה לפתחו של בית דין זה לעיתים מזומנות. הדבר נובע משורת סיבות שאין זה המקום להיכנס אליהן, לרבות תפיסות ניהוליות הקוראות למיקור חוץ של פונקציות שאינן מהוות את ליבת העסק; בעיות תקינה ותקציב של השירות הציבורי; הצורך הכלכלי בתבניות העסקה גמישות; ובמקרים מסוימים גם ניסיונות להתחמק ממחויבויותיו לפי דין של מעסיק, על ידי הסטה מלאכותית של יחסי העבודה לקבלן כוח אדם או קבלן שירותים. על הסיבות לתופעה ודרכים להתמודדות עימה ראו, למשל: רות בן ישראל, מיקור חוץ (outsourcing) - 'מתמקרים' החוצה: העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם - פרשנות אחרת - המרת העסקה הפורמאלית בעסקה האותנטית, שנתון משפט העבודה ז' 5 (1999); להלן - בן ישראל; אמירה גלין, על התיקון לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם: האם יצא שכרנו בהפסדנו, שנתון משפט העבודה ח' 103 (2001); שרון רבין-מרגליות, חברות השירותים, מזמיני השירותים ובעיקר מה שביניהם: על מעמדם ועל אכיפת זכויותיהם של עובדי חברות השירותים, מחקרי משפט כה 525 (2009); רונית נדיב ויובל פלדמן, היבטים פוזיטיביים ונורמטיביים של שוויון (או אי שוויון) ביחסי העסקה משולשים בישראל, עבודה חברה ומשפט י"ב 153 (2010) (להלן - נדיב ופלדמן). מערכת יחסי עבודה משולשים כתוצאה ממיקור חוץ נוצרת בשל שני סוגים שונים של התקשרויות - "מיקור חוץ" של כוח אדם, בו מספק קבלן משנה כוח אדם הפועל בחצריו של המשתמש, ונועד במקורו למשימות זמניות; ומיקור חוץ של פונקציות, בו מעביר המשתמש את האחריות לביצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו (ראו בקשר להבחנה זו את פסק דינה של השופטת רונית רוזנפלד בעב' 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ - מדינת ישראל, מיום 11.8.08; פסק דינו של הנשיא סטיב אדלר בע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי - ראיד פאהום, מיום 2.11.2008; להלן - עניין פאהום; וכן אמירה גלין, מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים' החוצה: ההיבט הניהולי והארגוני, שנתון משפט העבודה ז' 43 (1999)). ... להבחנה בין שני סוגיה השונים של תופעת "מיקור החוץ" חשיבות משפטית לא מבוטלת, בין היתר לצורך חלותו של חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו - 1996 (וראו את סעיף 10א' לחוק זה, המחיל את הוראות החוק באופן חלקי גם על העסקת עובדים באמצעות קבלני שירותים, אך רק בהתייחס לענפים המנויים בתוספת לחוק). על אף חשיבות ההבחנה, היא אינה תמיד פשוטה, ותלויה בין היתר בשאלה האם אכן מדובר במיקור חוץ של פונקציות או שמא במיקור חוץ מוסווה של כוח אדם. בהמשך דיוננו להלן נתייחס למבחנים המשפטיים החלים לטעמנו על שני סוגיו של מיקור החוץ, תוך שנבהיר כבר כעת כי בעת יישום המבחנים יש לשים לב לסוג ההתקשרות שבין המשתמש לקבלן - והאם הינה מתייחסת לשירות/ מוצר או שמא לאספקת כוח אדם." (לפסקי דין נוספים הדנים באבחנה בין מתן שירותים לאספקת כח אדם, ר' ע"ע (ארצי) 280/08 זגורי - חברת השמירה בע"מ, (3.5.10), עב (ארצי) 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ - מדינת ישראל, (11.8.08), להלן - פרשת אל אור אילת; ע"ע (ארצי) 116/03 מדינת ישראל - חג'בי, (2.2.06); ע"ע (ארצי) 766/07 לימור בן חיים (13.2.11), להלן - פרשת בן חיים; ע"ע (ארצי) 328/07 אטיאס - רשות שדות התעופה בישראל, (10.8.09)). זהות המעבידיחסי עבודהיחסי עובד מעביד