כניסה לחניון מכוח זיקת הנאה

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא כניסה לחניון מכוח זיקת הנאה: המבקש זכאי להירשם בתור חוכר של משרד ושל מחסן המצויים בבניין משרדים שבו גם חניון תת-קרקעי. הגישה אל המחסן היא רק דרך החניון. לטענתו, הוא בעל זיקת הנאה המאפשרת לו ולעובדיו מעבר בחניון עם הקטנועים, כדי לאחסנם (או להחנותם) במחסן, וזאת בניגוד לנהלים חדשים של המשיבה 3 (להלן - המשיבה), המפעילה את החניון מטעם המשיבות 3-1 (להלן - המשיבות). לפיכך המבקש עתר למתן צו מניעה קבוע המורה למשיבות להימנע מלהפריע לו ולעובדיו לעבור דרך החניון אל המחסן בכל דרך, בן ברגל ובין ברכב (בקטנוע). כן ביקש להורות שתירשם זיקת הנאה הקובעת כי זכויותיו של בעל החניון כפופות לזכויות המעבר שלו כאמור.   המשיבות מתנגדות לסעד המבוקש מטעמים רבים שעליהם נעמוד, ומכאן פסק הדין.    א. העובדות הרלוונטיות ועיקרי טענות הצדדים   2.        המבקש כאמור, זכאי להירשם בתור חוכר לתקופה של 999 שנה של משרדים 1208-1203 ושל מחסן 107 (להלן - המחסן) במרכז כלל בירושלים. לעת הזו, טרם סיימה המשיבה 4 (עמותת כי"ח), שהיא הבעלים הרשום של הנכס, את רישום זכויות החכירה של כלל הדיירים במרשם המקרקעין וכך גם טרם נרשמו זכויותיו של המבקש.   לטענת המבקש, במשך למעלה משלושים שנה, הוא ועובדיו הכניסו את הקטנועים שבשימושם אל המחסן כדי לאחסנם שם מידי פעם, בנסיבות שבהן נדרשו להשארתם בשל מזג-אוויר גשום או בשל נסיעות מהמשרד שהצריכו את השארתם למשך הלילה או למספר ימים. לטענתם, הם עשו כן במשך כל אותם שנים, ללא כל הפרעה מצד החברה שהפעילה את החניון, מבלי שנדרשו לשלם תשלום כלשהו ומבלי שהוטלה עליהם מגבלה כלשהי לעשות כן.   מאז חודש מרץ 2011, עת הוחלפה החברה המפעילה את החניון במשיבה 3, הונהגו שינויים באופן ניהולו. מאז נאסר על המבקש ועל עובדיו להכניס את הקטנועים שלהם אל המחסן, ואף נאסר עליהם לעבור עם הקטנועים בתוך החניון כדי להגיע אל המחסן. 3.        הסעד המבוקש הוא צו הצהרתי, שיורה שהמבקש זכאי שתרשם על שמו במרשם המקרקעין זיקת הנאה הקובעת שבעל הזכויות בחניון כפוף לזכות מעבר בלתי מוגבלת שלו אל המחסן. במילים אחרות, בקשתו היא לקבלת צו המצהיר על כך שהמבקש הוא בעל זיקת הנאה המאפשרת לו לעבור בתוך החניון עם הקטנועים שבשימושו, כדי להגיע אל המחסן ולהחנותם שם, ללא הגבלה כלשהי.   כן ביקש צו מניעה קבוע המורה למשיבות את אלו, כולם או חלקם: להימנע מלהפריע את המעבר כאמור ולהימנע מלהפריע את השארת הקטנועים במחסן, להימנע מלהתנות זאת בכל תנאי, או להימנע מלחסום את דרכו של המבקש, של עובדיו ושל המורשים מטעמו בעוברם דרך החניון אל המחסן, בין ברגל ובין ברכב מכל מין וסוג שהוא.   נימוקי הבקשה הם, שלמבקש זיקת הנאה כאמור, גם מכוח חלוף השנים וגם בטענת כורח. בנוסף עתר המבקש להתיר לו לפצל את סעדיו, כך שיוכל לתבוע מהמשיבות פיצוי בגין הנזקים הכספיים שנגרמו לו ואשר עשויים להיגרם לו, בשל סירובן לאפשר את הכנסת הקטנועים כאמור. 4. המשיבות מתנגדים לבקשת המבקש לקבלת הסעדים הנטענים, משורה של טעמים, שעיקריהם הם שבנסיבות העניין אין לקבוע שהמבקש זכאי להעברת הקטנועים מכוח זיקת הנאה, בין מכוח שנים ובין מכוח כורח, וכי בכל מקרה, טעמים כבדי משקל מצדיקים לטענתן, שלא לאפשר זאת. על כל אלו נעמוד בהמשך הדברים. ב. ההליך וניהולו 5. בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 4.3.2012 נדונה בין השאר, טענת המשיבות כי לנוכח הסעדים המבוקשים, בית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה. טענה זו נדחתה בהחלטה מיום מיום 8.3.2012 (שעיקריה יובאו בהמשך הדברים), וישיבת ההוכחות התקיימה ביום 3.6.2012. בישיבה זו נחקר רק מר ניצן דרורי, המצהיר מטעם המשיבות, וזאת לאור ויתור המשיבות על חקירת המבקש על תצהירו. בתום הדיון סיכם המבקש את טענותיו ולבקשת המשיבות סיכומי טענותיהן הוגשו בכתב ביום 3.7.2012, וביום 10.7.2012 הוגשה תשובת המבקש לסיכומי המשיבות. ג. עיקרי טענות הצדדים (1) עיקרי טענות המבקש 6. באשר להיבט העובדתי, טענות המבקש הן שאת המשרד ואת המחסן, רכש בשנות השבעים של המאה הקודמת, ובשנת 1979 שיכן את משרד עורכי הדין שלו בבניין כלל. המחסן שאותו רכש כאמור, מצוי בקומת החניון P1 מתחת לפני הקרקע, בעוד שהגישה אליו אפשרית רק דרך החניון. מאז שנת 1979, המבקש ועובדיו משתמשים במחסן לאחסון מיטלטלין ומיידי פעם גם לאחסון הקטנוע שבבעלות המבקש או הקטנועים שבבעלות שניים מעורכי הדין העובדים במשרדו. במשך כל התקופה האמורה, הוכנסו הקטנועים כאמור בידיעת הבעלים הקדומים שהפעילו את החניון (עמותת כל ישראל חברים וחברת אור-ים בע"מ), ללא כל תשלום עבור מעבר זה. כדי לאפשר את הכנסת הקטנועים אל המחסן ללא הפרעה ומבלי שפתח המחסן ייחסם על-ידי כלי-רכב חונים, התקינה חברת הניהול שהפעילה את החניון עמוד אבן בחזית פתח הכניסה אל המחסן. הכנסת הקטנועים אל המחסן כאמור, נעשתה בידי המבקש ועובדיו בימי גשמים שבהם השאירו את הקטנועים במשרד, בתקופות שבהן נסעו לחו"ל או להשתלמויות ובהזדמנויות כיוצא באלו, אך לא כדבר שבשגרה מידי יום ביומו. במשך רוב ימות השנה הוחנו הקטנועים מחוץ לבניין ובשנים האחרונות בשטחים שהוקצו לשם כך בתוך החניון וזאת ללא תשלום. בשנת 2011 נמכרו זכויותיהן של עמותת כי"ח ושל חברת אור-ים למשיבות, שהחלו להפעיל את החניון באמצעות המשיבה 3 ביום 1.3.2011. סמוך לאחר מכן הונהגו שינויים בהפעלת החניון, בעוד שבתחילה הודיעו המשיבות שאחסנת קטנועים תחויב בתשלום דמי חניה עבור כל משך אחסנת הקטנועים במחסן. מאוחר יותר, בחודש אפריל 2011, הודיעו המשיבות על איסור מוחלט להכניס את הקטנועים אל שטחי החניון, ואף הוצב שלט הקובע כך. 7. טענת המבקש היא כאמור, שקמה לו זיקת הנאה למעבר בחניון משני טעמים, אשר כל אחד עומד לעצמו. האחד, זיקת הנאה מכוח חלוף השנים והשני, זיקת הנאה בעילת כורח, אשר נובעת מהעדר אפשרות גישה אחרת אל המחסן, שהוא חלקה כלואה בתוך חלקת המשיבות. בעניין זה הפנה המבקש אל הוראות החוק והפסיקה, שעליהן נעמוד בהמשך, וטען כי מתקיימים התנאים המקימים לו זיקת הנאה למעבר בשטח החניון, כדי להגיע אל המחסן וממנו. בהשלמת סיכומי טענותיו בעל-פה הוסיף המבקש, כי אין בפי המשיבות כל נימוק ענייני ממשי לכך שתישלל ממנו האפשרות להעביר לכל היותר שלושה קטנועים דרך החניון אל המחסן שלו. כך במיוחד בשים לב לכך שאין מדובר בשימוש במחסן לאחסון הקטנועים מידי יום ביומו וכדבר שבשגרה, אלא רק באותם מקרים שבהם יסבור, על-פי שיקול דעתו, שראוי לאחסנם במחסן ולא להשאירם בחוץ. לטענתו, יש לו זכות בסיסית להשתמש במחסן שלו לצרכיו וזוהי אפוא, בקשתו. (2) עיקרי טענות המשיבות 8. בעניין העובדות פירטו המשיבות את זכויותיהן בנכס ואת הוראות הסכם המכר שמכוחו רכשו את הזכויות בחניון, שלפיהן בין השאר, נקבע כי בעלי יחידות בבניין יוכלו להחנות את רכביהם תמורת דמי מנוי, וכן נקבעו זיקות הנאה שהיו קיימות בחניון, בכפוף לתשלום דמי מנוי לחניה. עוד נקבע כי קיים שטח המיועד לחניית האופנועים של משטרת ישראל ושל לשכת ההוצאה לפועל, בקומה שיוחדה לכך. הכניסה אל אותו שטח שנועד רק לאותם אופנועים והיציאה ממנו הן ממקום שנפרץ במיוחד לשם כך מכיוון חניון "חלון ירושלים", שאף הוא בבעלות המשיבות. אולם בכל מקרה, נאסר לחלוטין מעבר של אופנועים דרך המסלול שנועד לנסיעת מכוניות אל קומות החניה. בעניין מעבר אופנועים וקטנועים בחניון טענו המשיבות, כי הדבר נאסר לחלוטין כנהוג בחניונים תת-קרקעיים רבים, וזאת מאחר שהדבר מסוכן ולא בטיחותי בשל תנועת כלי הרכב והולכי הרגל, ומאחר שחניונים אלו לרוב חשוכים יחסית וצפופים. כך גם לטענתם, מעבר אופנועים גורם למטרד ולרעש רב. טענה נוספת שטענו המשיבות בעניין זה היא, שבחניון מופעלת מערכת אוטומטית לבקרת כניסת כלי רכב אל החניון ויציאתם ממנו, וכי מערכת זו אינה יכולה לזהות לוחיות רישוי של כלי-רכב דו גלגליים, שמספר הרישוי שלהם מותקן רק בחלקם האחורי. 9. לעצם העניין, לטענת המשיבות, בית משפט זה אינו מוסמך להידרש לתביעה, הגם שטענתן בעניין זה, כאמור, נדחתה. עוד טענו המשיבות, שהמבקש בכל מקרה לא הראה כל זכות במחסן, לא צירף חוזה מכר או כל אסמכתה אחרת לכך שהוא בעל זכויות כלשהן במחסן. לפיכך לטענתן, יש לדחות את תביעתו על הסף מטעם זה, מבלי להידרש לשאלה אם הוא זכאי למעבר בשטח החניון כדי להגיע אל המחסן. בנוסף לכך ומשורה של טעמים שעליהם עמדו המשיבות ושבהם נדון בהמשך הדברים ולאור פסקי הדין שאליהם הפנו טענו הן, כי אין כל כורח המצדיק להכיר בזכותו של המבקש למעבר הקטנועים מכוח זיקת הנאה שקמה לו לטענתו, מכוח כורח, וכי הוא אף לא רכש זיקת הנאה מכוח שנים. טענות נוספות שטענו המשיבות הן ששימוש במחסן למטרת אחסנת קטנועים אסורה על-פי הדין, ולפיכך גם מטעם זה, בכל מקרה, אין להתיר זאת. כך גם טענו שאין לקבל את הבקשה מן הטעם שהשימוש במחסן למטרת אחסנת קטנועים מפריע לשימוש הרגיל בחניון. (3) תשובת המבקש 10. בתשובת המבקש לסיכומי המשיבות ביקש הוא להדגיש את חוסר תום הלב של המשיבות בסירובן לאפשר לו את מבוקשו, להכניס את הקטנועים אל המחסן באותם מקרים בודדים שבהם הוא מעוניין לעשות כן. עוד טען המבקש, שכל נימוקי המשיבות לסירובן לאפשר את מעבר הקטנועים בחניון, לא היו אלא תירוצים לא מבוססים. כך ביחס לטענה הנסמכת על מערכת הבקרה האוטומטית וכך גם באשר לטענה בדבר הנסיעה הלא בטיחותית לכאורה, של קטנועים בחניון, הטענה בדבר גרימת מטרד ורעש ועוד. המבקש אף טען כי המשיבות אינן יכולות לבסס את טענותיהן על טענתן כי השארת קטנועים במחסן אינה חוקית, מה גם שהוא חלק על טענה זו. לבסוף טען המבקש, כי המשיבות אינן יכולות להסתמך על טענתן שהמבקש לכאורה, לא הראה שהוא בעל זכויות במחסן וזאת מן הטעם שעד עתה הן לא חלקו על, כפי שיפורט בעניין זה בהמשך הדברים. ד. דיון (1) השאלות הטעונות הכרעה 11. תחילה נדון בקצרה בטענותיהן המקדמיות של המשיבות; הטענה שכאמור, כבר נדונה, כי בית משפט זה נעדר סמכות לדון בתביעה, ולאחר מכן נעסוק בטענתן שהמבקש לא הראה כי הוא בעל זכויות במחסן. לאחר מכן נידרש אל הסיבות שבגללן, לטענת המשיבות, אין הצדקה לאפשר למבקש לעבור עם הקטנועים בשטח החניון, ובהן גם הטענה שאחסנת קטנועים במחסן לכאורה, איננה חוקית. לאחר דיון זה, נדרש אל הטעמים שלטעמי מצדיקים את קבלת התביעה, אשר כפי שיובהר להלן, אינם נסמכים על השאלה אם למבקש קמה זיקת הנאה למעבר בחניון עם הקטנועים שבבעלותו, אלא על זכותו של המבקש ליהנות מקניינו ועל חובת המשיבות שלא להפריע לו בכך. לבסוף ואולי למעלה מן הצורך, נדרש בקצרה אל טענות הצדדים בשאלות אם אמנם קמה למבקש זיקת הנאה למעבר בחניון עם הקטנועים, בין זיקת הנאה מכוח שנים ובין מכוח כורח, או מכוח שני הטעמים. (2) הטענות המקדמיות: סמכות עניינית וזכותו של המבקש במחסן 12. כפי שכבר נאמר, טענת המשיבות כי בית משפט זה אינו מוסמך להידרש לתובענה כבר נדונה ונדחתה בהחלטה מיום 8.3.2012. עיקרי נימוקי ההחלטה היו כי שאלת הסמכות העניינית אמנם נקבעת על-פי הסעד העיקרי הנתבע, ובענייננו, סעד זה הוא הצהרה על זכות של זיקת הנאה במקרקעין, שהכרעה בו אכן מצויה בסמכותו של בית המשפט המחוזי (ראו למשל, ע"א (מחוזי ירושלים) 6576/05 אסתר שמעון נ' רות רחמוס גבעון (2006), שניתן על-ידי כבוד השופטים מ' גל, צ' זילברטל ונ' סולברג, בפסקה 8, וכן בש"א (מחוזי ירושלים) 3189/08 ועד בית הכנסת "שבת אחים" נ' איתן בן לולו (2009), שניתן על-ידי כבוד השופט י' שפירא, בפסקה 12).   עם זאת, מאחר שנושא התובענה עניינו בזכויות במקרקעין שאינם רשומים במרשם המקרקעין, כי אז אין אלו זכויות קנייניות, כי אם זכויות אובליגטוריות, שהסכמות לדון בהן נגזרת משוויין הכספי. משלא נטען אחרת ומשהוגשה התביעה אל בית משפט השלום, חזקה היא ששווייה של זכות המעבר הנדונה - זיקת ההנאה הנטענת - מצוי בסמכותו העניינית של בית משפט השלום. לפיכך, וכפי שנקבע פעמים רבות, הסמכות לדון בזכות הנטענת, מצויה בסמכותו של בית משפט זה (ראו בעניין זה את הדיון הנרחב בסוגיה זו ובפסיקה בעניין זה בפסק-דינה המפורט של כבוד השופטת נ' בן-אור בת"א (מחוזי ירושלים) 7441/05 הפטריארך היווני אורתודוקסי של ירושלים נ' מדרשת קדמת ירושלים (2010) בפסקה 5 ואילך. כן ראו את הפסיקה הרבה המובאת שם). זאת ועוד, בסופו של דבר, המסקנה אליה הגעתי היא כי השאלה הטעונה הכרעה היא, אם למבקש זכות מעבר בחניון, שבבעלות המשיבות. בנסיבות אלו נראה, שנושא התובענה עוסק בזכותו של המבקש להשתמש במקרקעי הנתבעות, ועניין זה בוודאי מצוי בסמכותו של בית משפט השלום. 13. בדומה יש לדחות גם את טענת המשיבות שלפיה אין לדון בתובענה, מאחר שהמבקש לא הראה כי הוא בעל זכויות במחסן. המבקש אמנם לא צירף את המסמכים המצביעים על זכויותיו במחסן (מעבר לתשריטים שצורפו לתצהירו), אולם עובדה זו באופן אמיתי לא הייתה שנויה במחלוקת והמשיבות מעולם לא חלקו על זכויותיו של המבקש במחסן. ראשית, המבקש הצהיר על זכויותיו בתצהירו והמשיבות נמנעו מלחקור אותו על האמור בו, ובכך בפועל, לא חלקו על כך. שנית, לא רק שהמשיבות לא חלקו על זכויותיו של המבקש במחסן, אלא אף הסכימו להן. כך למשל, במכתבה של המשיבה 3 (ימית) אל המבקש מיום 17.4.2012, נאמר באופן מפורש כי לא יוכלו להיעתר לבקשה לאפשר מעבר בחניון "לצורך חנייה במחסן השייך למשרדכם" (פסקה 2 במכתב, וראו גם פסקה 4). (3) הסיבות שלפי טענת המשיבות מונעות אפשרות מעבר קטנועים בחניון העובדות הרלוונטיות לבחינת טענות המשיבות 14. כאמור מעלה, המשיבות מנו שורה של סיבות שבגללן, כך לטענתן, אין הצדקה לאפשר למבקש לעבור עם הקטנועים בשטח החניון. סיבות אלו היו עיקר נושאי חקירתו של מר ניצן דרורי, המצהיר מטעם המשיבות, בישיבת ההוכחות, ולכך התייחס המבקש בסיכומי טענותיו בעל-פה ובתשובתו לסיכומי המשיבות. כפי שטען המבקש בצדק, יש לזכור שמבוקשו אינו מתייחס למעבר של הקטנועים מידי יום ביומו ואף מספר פעמים ביום, לשם הכנסתם אל המחסן והוצאתם ממנו. בקשתו מתייחסת רק לאותם מקרים בודדים שבהם הוא או שני עובדיו הנוספים שהם בעלי קטנוע, מבקשים להשאיר את הקטנוע במחסן למשך הלילה או למספר ימים. זאת בין בשל מזג-אוויר סוער, שאינו מאפשר נסיעה בטוחה בקטנוע, ובין בשל כך שלאחר שהגיע אל המשרד עם הקטנוע, נאלץ הוא להיעדר מהמשרד למשך מספר ימים בשל נסיעה לחו"ל, השתתפות בהשתלמות או כיוצא באלו טעמים שלא תוכננו קודם לכן. באותן נסיבות חריגות, כפי שהמבקש אף הבהיר בדיון, מבקש הוא שיתאפשר לו או לאותם שניים מעובדיו, לעבור עם הקטנועים שלהם בשטח החניון כדי להשאירם במחסן. על רקע עובדות אלו, יש לבחון את אותן סיבות שהעלו המשיבות שבעטיין, כך לטענתן, אין לאפשר את מעבר הקטנועים בשטח החניון. 15. את הסיבות האמורות שמנו המשיבות, יש לבחון בשים לב לכך שהוכח כי דרך הגישה היחידה עם הקטנועים אל המחסן עוברת בשטח החניון וכי אין כל דרך גישה חלופית. בפסקה 45 בתצהירו של מר דרורי מטעם המשיבות נטען אמנם, כי ישנה גישה חלופית אל המחסן, "דרך מדרגות הבניין והן באמצעות המעלית הנמצאת במרחק קצר מהמחסן". בסיכומי המשיבות, אף הועלתה אפשרות נוספת, של הבאת הקטנוע על גבי כלי-רכב כלשהו. ככל שהדברים אמורים באפשרות הראשונה, הרי שבעדותו אישר מר דרורי שאין אפשרות מעשית להגיע עם הקטנוע אל המחסן, אלא דרך מסלול נסיעת המכוניות, "חילזון הירידה" (עמ' 8, שורות 12-7). שכן אין מחלוקת שלא ניתן להעביר את הקטנועים במדרגות, ואף במעלית האפשרות אינה מעשית. באשר לאפשרות השנייה, שהועלתה לראשונה בסיכומי המשיבות, מובן כי אין מדובר בפתרון מעשי, שהרי העברת קטנוע באמצעות כלי-רכב, מצריכה כלי-רכב מתאים לכך והיערכות מוקדמת, שאינה רלוונטית לנסיבות הנדונות שבהן מבקש המבקש לאחסן את הקטנועים במחסן. טעמים טכניים ובטיחותיים 16. המשיבות העלו שלושה טעמים טכניים ובטיחותיים המונעים לטענתן, אפשרות של הקטנועים לעבור בשטח החניון כדי להגיע אל המחסן. טעמים אלו הם: האחד, נסיעת קטנועים בשטח החניון מסוכנת ולא בטיחותית; השני, היעדר אפשרות זיהוי קטנועים במערכת הבקרה האלקטרונית; השלישי, נסיעת קטנועים מסבה מטרד ורעש. נדון בשלושה טעמים אלו. 17. הטעם הראשון, שעניינו הטענה שנסיעת קטנועים בשטח החניון מסוכנת ולא בטיחותית, נטענה בתצהירו של מר דרורי (בפסקה 9). לטענתו, חניונים תת-קרקעיים, כמו החניון הנדון, הם חשוכים יחסית וצפופים ולכן נסיעת קטנועים בשטחם עשויה להיות מסוכנת להולכי רגל ואף לכלי הרכב הנעים בשני הכיוונים. בעניין טענה זו טען המבקש, כי למרות האמור בתצהירו של דרורי, בעדותו הוא אישר שהמשיבות שקלו למכור מנויי חניה גם לקטנועים, אך לא עשו כן בשל היעדר ביקוש (עמ' 8 שורה 26 עד עמ' 9 שורה 9). לפיכך לטענת המבקש, די בכך כדי לסתור את טענת המשיבות, שהרי גם לשיטתן, אילו היו די פונים, היו הן מאפשרות מעבר של קטנועים כדי להחנותם בשטח החניון. עוד טען המבקש, כי מר דרורי אינו יכול להעיד בעניין הטענה שנסיעת קטנועים בשטח החניון מסוכנת ואינה בטיחותית, וזאת מאחר שאישר שאיננו בעל המקצוע בתחום ניהול החניונים מהיבט זה וכי אינו בעל הכשרה בהנדסת רכב או תנועה (עמ' 4 שורות 32-27, עמ' 7 שורות 28-25). בחינת טענות המשיבות כי אינה יכולה לאפשר מעבר קטנועים בשטח החניון מטעמי בטיחות, אכן איננה משכנעת. לא רק שכאמור, המשיבות עצמן שקלו לאפשר זאת תמורת תשלום, אך לא עשו כן רק בשל היעדר ביקוש מספיק, אלא שנראה שניתן למצוא פתרונות שיתנו מענה לטענת הבטיחות. כך למשל אפשר להגביל את מהירות נסיעת הקטנוע לנסיעה אטית במיוחד, ואף להתנות את מעברו בשטח החניון ב"הולכת" הקטנוע מבלי לנסוע בו. לפיכך, אינני מקבלת שנימוק הבטיחות מצדיק שלא להיענות למבוקש. כך במיוחד לאור העובדה שכאמור, מדובר במעבר רק בנסיבות מיוחדות ולא מספר פעמים ביום מידי יום ביומו. 18. הטעם השני, נעוץ לטענת המשיבות, בהיעדר אפשרות זיהוי קטנועים במערכת הבקרה האלקטרונית המופעלת בכניסה אל החניון. עניין זה נטען אף הוא בתצהירו של מר דרורי (בפסקה 11), ששם טען כי מערכת בקרה זו אינה יכולה לקלוט את מספר הרישוי של הקטנועים, אשר מותקן רק בחלקם האחורי ולא בחזיתם. בעניין זה טען המבקש כי יש לדחות את הטענה, ולו מן הטעם שהוכח מתשובותיו של מר דרורי, שבפועל, ישנה אפשרות חלופית לכניסת קטנועים אל החניון. כפי שאישר מר דרורי בעדותו, מידי יום נכנסים אל שטח החניון קטנועים רבים של משטרת ישראל ושל לשכת ההוצאה לפועל. כניסה זו התאפשרה לאחר שנפתח פתח שנפתח בין חניון "חלון ירושלים" אל החניון שבבניין כלל, והם אינם נכנסים דרך המקום שנועד לכניסת כלי-רכב אשר נדרשים לעבור דרך הבקרה האלקטרונית (עמ' 5 שורות 22-20; עמ' 8 שורות 15-13). אכן, די בעובדה שישנה אפשרות נוספת למעבר קטנועים, כדי למצוא פתרון אשר יאפשר מעבר של קטנועים נוספים, שאינם של משטרת ישראל או של לשכת ההוצאה לפועל. לפיכך, גם הטעם האמור, הנעוץ במגבלותיה של מערכת הבקרה האלקטרונית, אינו מצדיק שלא לאפשר למבקש לעבור עם הקטנועים אל המחסן שלו. 19. הטעם השלישי הוא, שעל-פי הנטען, נסיעת קטנועים מסבה מטרד ורעש (פסקה 9 בתצהירו של מר דרורי). בעניין זה טען המבקש כי לא רק שלא הוכח שרעש שמקים קטנוע עולה על הרעש שמקימים כלי רכב אחרים, אלא שגם הקטנועים של המשטרה ושל ההוצאה לפועל מקימים רעש. גם בעניין זה צודק המבקש. שכן כאמור, המשיבות לא הוכיחו שהרעש שמקים קטנוע חורג מהרעש שיש בחניונים בשל מעברם של כלי רכב במקום סגור. גם אין מחלוקת שבחניון נוסעים הקטנועים של המשטרה ושל ההוצאה לפעול, גם אם במקום אחר שהוקצה לכך במיוחד. לפיכך, אין מקום לטענה זו, שלא הוכחה. במיוחד גם לאור העובדה שאין מחלוקת שחניון אינו מקום שבו משתמשיו מצפים לדממה, כך שרעש גבוה יותר עשוי להפר את שלוותם. טענת אי חוקיות החניית קטנוע במחסן 20. המשיבות הרחיבו בעניין טענתן, שלא ניתן לאפשר למבקש לאחסן את קטנועים במחסן, מאחר שהחניית קטנוע במחסן איננה חוקית. לטענתן, גם אחסנה של קטנוע במחסן היא בגדר חנייה, על-פי הגדרתה בתקנות התעבורה, תשכ"א-1961. לפיכך לטענתן, בהיעדר היתר המתיר את השימוש במחסן למטרת החניית הקטנועים, השימוש למטרה זו עומד בניגוד לחוק. בנסיבות אלו לטענתן, ולאור הפסיקה הקובעת שבית-משפט לא יעניק סעד העומד בניגוד לחוק, יש לדחות את התביעה. המבקש טען בעניין זה, כי המשיבות אינן גורם מוסמך לאכיפת חוקי התכנון והבניה, ועל כן אינן מוסמכות לכלול בגדר שיקוליהן את השאלה אם המעשה מהווה לכאורה, עבירה על חוקים אלו. עוד טען, כי המשיבות אף אינן בודקות אלו שימושים נעשים במחסנים האחרים וככל שנעשה בהם שימוש בניגוד לדין, אין הן אוכפות את החוק. 21. סעיף 145 בחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, שעניינו "עבודות טעונות היתר", קובע בסעיף קטן (א) שלוש פעולות במקרקעין שאותן לא יעשה אדם אלא לאחר שניתן לו היתר בניה לעשותם, וכן קובע כי אין לעשותן, אלא בהתאם לתנאי היתר הבניה. החלופה השלישית, הקבועה בס"ק (א)(3) קובעת ששימוש במקרקעין שאינו על-פי היתר הבניה, אסור. לפיכך בהיעדר היתר, מהווה הדבר עבירה לפי סעיף 204 בחוק התכנון והבניה. מכאן שאם לא הותר שימוש במחסן למטרת החניית קטנועים, הרי שהדבר עומד לכאורה, בניגוד לחוק. בעניין זה גם אין מחלוקת שכטענת המשיבות, אחסנת קטנוע, מהווה החנייתו. עם זאת, אין מחלוקת שאין מדובר באחסנה של מכונית, כפי שביקשו המשיבות להשוות בין השניים, וכי אינה דומה אחסנת קטנוע להחניית מכונית, אפילו מדובר במכונית קטנת מימדים. לכן גם לא היה מקום להבאת דברים עד כדי אבסורד, כפי שעשו המשיבות, ולטעון כי כשם שאסורה החניית כלי-רכב כבדים במחסנים, כך גם אין לאפשר החניית קטנועים בהם. גם אין מחלוקת שכאמור, אין מדובר בהחניית הקטנועים במחסן מידי יום ביומו, אלא רק במקרים בודדים ובנסיבות המיוחדות שעליהן עמדנו. בנסיבות אלו, אין מדובר בהפיכת המחסן של המבקש לחניון ולכן אין מקום לומר כי מדובר בשימוש חורג במקרקעין הטעון היתר. שימוש חורג זמני אינו מחייב בהכרח, היתר בניה או היתר שימוש. כך למשל, לשם הפעלת אולם שמחות, ישנו צורך בהיתר מיוחד, אולם אין מחלוקת שאדם שעורך מידי פעם אירועים בחצרו הפרטית, לא נזקק להיתר של אולם אירועים. כך גם מי שמקיים בחצרו "יריד" חד-פעמי, אינו נחשב למי שפתח שוק בחצרו. בדומה, בניית כל מבנה מכל סוג או חומר מחייבת היתר בניה, למרות זאת אין צורך בהיתר בניה במקום שבו אדם מידי פעם מקים אוהל בחצר ביתו ומפרקו מיד לאחר מכן. 22. לא כל מעשה שלכאורה עומד בניגוד לחוקי התכנון והבניה ייחשב לעבירת בניה. כפי שקבע כבוד מ"מ הנשיא מ' זילברג בע"פ 600/68 מדינת ישראל נ' אלי רונן, פ"ד כג(1) 195 (1969) (בעמ' 196), וכפי שמקובל עלינו, הגם שאפילו תקיעת מסמר בקיר היא לכאורה בגדר עבירת בניה, יש לבחון את הדברים על-פי מבחן השכל הישר, על-פי תכליתם של חוקי התכנון והבניה, ובהתאם לאינטרס שעליהם ביקשו להגן. כך למשל, בעניין אלי רונן הורשע נאשם בהתקנת סוכך, חרף היות עבודת הבניה לכאורה קלת ערך. הטעם לכך היה מבחן השכל הישר, שהוביל למסקנה כי יש להרשיעו, "בשל שלל צבעיהן וצורותיהן של המרקיזות המכערות את נופה של העיר" (שם). אכיפתן של עבירות בניה ואכיפתן של עבירות של שימוש חורג במקרקעין, נועדה להגשים את האינטרס הציבורי המגן על המרקם התכנוני בדרך של מאבק בבניה הבלתי חוקית הפוגעת בתכנון הנאות ובשלטון החוק. "בניה שלא כדין היא לא רק תופעה החותרת תחת התכנון הנאות של הבניה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק" (כבוד הנשיא מ' שמגר בבר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד לח(1) 494 (1984) בעמ' 500). למרות זאת וחרף חומרתן של עבירות הבניה והעבירות של שימוש חורג במקרקעין, לא כל עבירת בניה ולא כל נעיצת מסמר על קיר בניין, הן בגדר עבירות שיש עניין באכיפתן. כך גם לא כל שימוש במקרקעין בניגוד להיתר מהווה עבירה של שימוש חורג במקרקעין, במיוחד במקום שבו מדובר בשימוש לעתים נדירות ולא בשימוש קבוע. אגב דיון בעבירת בניה נדרש לעניין זה, מ"מ הנשיא מ' זילברג לפני כארבעים שנה בפסק-דין רונן הנזכר, ולפני למעלה משישים שנה נדרש הוא לכך בעניין ע"פ 31/50 יוסף מלצקי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד' 555 (1950), בעמ' 557. באותו עניין נדונה השאלה אם היה מקום להעמדת המערער לדין בשל בניה ללא היתר כדין, ובמענה לכך קבע את מבחן השכל הישר באומרו: "וזה הוא העיקר: נכון ונכון, כי אין להציב כאן גבולות ברורים, וכי יקשה מאד למצוא הגדרה רעיונית מדויקת למושגים ההם; אך ישנו מבחן אחד שאפשר לסמוך עליו בכל עת, והוא מבחן השכל הישר, או: ההיגיון הבריא והפשוט של חיי המציאות". מבחן זה מוביל למסקנה, כי אחסנת קטנוע מידי פעם במחסן, אינה מהווה שימוש חורג במקרקעין, העומד בניגוד לדין. בוודאי שאין זה מעשה העולה לכדי מעשה שאינו חוקי, או מעשה אסור, שבעטיו, כטענת המשיבות, אין מקום להענקת סעד בהליך אזרחי. (4) נימוקים המצדיקים את קבלת התביעה 23. בחינת העובדות ובחינת טענות הצדדים מובילה לטעמי, למסקנה שדין התביעה להתקבל וכי יש לקבוע שלמבקש זכות למעבר עם הקטנועים אל המחסן שאותו הוא חוכר. הטעמים לכך אינם נסמכים על המסקנה שלמבקש אומנם קמה זיקת הנאה למעבר בחניון, אלא על זכותו ליהנות מקניינו ועל חובת המשיבות שלא להפריע לו בכך. כך במיוחד לאור העובדה שבקשת המבקש להעביר את הקטנועים מתייחסת רק למקרים חריגים ובודדים ולא מידי יום או לעתים תכופות. 24. סעיף 14 בחוק המקרקעין, שעניינו הגבלת זכויות, קובע כי "בעלות וזכויות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר". תכליתו של סעיף זה להבהיר את המובן מאליו, והוא שגם זכות קניינית ואף הבעלות על קניין, הן ערכים מוגבלים ויחסיים. מול הזכות לקניין עשויות להיות זכויות נוגדות, ובראשן זכות הקניין של האחר, שאף היא מוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקניינו של אדם". "על כן, אם בעל מקרקעין, אגב פעילותו במקרקעין, עושה עוולה בנזיקין כלפי בעל קניין נוגד, או קמה לאחר עילה להגנה על קניינו לפי הוראות ההגנה על הבעלות, מבקש סעיף 14 לחוק המקרקעין לקבוע, כי העובדה שהנתבע התיימר להפעיל את חופש הפעולה שלו בקניינו, לא יהיה בה כדי לספק לו הגנה כנגד התביעה" (מיגל דויטש, קניין, כרך א', התשנ"ז-1997, בפרק שעניינו "הגבלות על הבעלות וזכויות אחרות", בעמ' 320-319). דברים דומים כבר קבע כבוד השופט ח' כהן בע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כה(2) 523 (1971), באומרו (בעמ' 530) דברים אלו: "ובא הכלל הגדול שבסעיף 14 לחוק וקובע שזכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו מניעה בכלל זה, 'הגורם נזק או אי נוחות לאחר' - רוצה לומר, אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות או למטרה חוקית אחרת". אם כך נאמר ביחס למשיג גבול, הגם שבאותו עניין דובר בהסגת גבול קלת ערך, אזי על אחת כמה וכמה שהדברים נכונים ביחס למי שמבקש ליהנות מקניינו מבלי שעוול כלפי האחר. 25. הצורך להגביל שימוש לרעה בזכויות אינו ייחודי לתחום הקניין. סעיף 39 בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 בצירוף עם סעיף 61 בחוק זה, מגביל את השימוש בכל הזכויות בחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת. בפסקי-דין שניתנו בעת האחרונה, אמנם נקבע שכל זכות המעוגנת בחוק המקרקעין ובייחוד זו הקבועה בסעיף 14 בחוק זה, צריכה להיות מופעלת בתום לב ובדרך מקובלת, וכי חלות עליה ההוראות האמורות אשר נקבעו בחוק החוזים (ראו למשל, את שני פסקי הדין שניתנו בהרכב של שבעה שופטים שכך נקבע בהם: רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999), דברי כבוד הנשיא א' ברק בעמ' 277-276; ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאלי חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003), כבוד הנשיא ברק בעמ' 406-405. כן ראו החלטת כבוד השופט א' רובינשטיין ברע"א 2180/06 גני דולינגר חברה לבניין והשקעות (1986) בע"מ נ' חברת הנכסים של שופרסל בע"מ (2006), בפסקה ז'; ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' יהודית זיידה, פ"ד לז(4) 737 (1983), פסק-דינו של כבוד השופט (כתוארו אז) א' ברק, בעמ' 740; ע"א (מחוזי ירושלים) 11127/07 ורטהיימר מרדכי נ' גן הורים "ניצנים" ועיריית ירושלים (2008), כבוד השופטים מ' רביד, א' אפעל-גבאי, וא' פרקש בפסקה 10.ג. ראו גם: מ' דויטש, קניין, שם, בעמ' 324-319). 26. המבקש הוא בעל זכויות קנייניות במחסן והוא מבקש להשתמש בו בין השאר, בדרך של אחסנת הקטנועים שלו ושל שניים מעובדיו, באותם מקרים בודדים ובאותן נסיבות שבהן מי מהם נאלץ להשאיר את הקטנוע לאחר שעות העבודה למשך הלילה או למספר ימים. כך בימים גשומים או אם על מי מהם לנסוע למספר ימים מבלי שהשאיר את הקטנוע קודם לכן בביתו. מאחר שדרך הגישה היחידה אל המחסן עם קטנוע היא דרך החניון, שימוש במחסן לאחסנת הקטנועים מחייב מעבר עימם בשטח החניון. בנסיבות אלו, התנגדותן שח המשיבות לאפשר זאת, בהיותן נתלות בתירוצים דחוקים שונים, שעליהם עמדנו, מהווה פגיעה חסרת תום-לב ביכולת המבקש ליהנות מקניינו ולהשתמש בו. סעיף 14 בחוק המקרקעין מעניק לבית המשפט שיקול דעת אם להיעתר לתביעת המבקש, אפילו ישנה פגיעה בזכות הקניין של המשיבות או בנוחות עבודתם, וכך במיוחד במקום שבו מדובר בפגיעה מזערית במשיבות, שהיא בגדר זוטי דברים (ראו את פסקי הדין הנזכרים לעיל). 27. הפסיקה אף הכירה בכך שבמקום שבו בשל זוטי דברים (De Mininis) מונע בעל מקרקעין מאחר לממש את זכותו ליהנות מקניינו, לא תהיה הגנה למבקש לפגוע בזכותו של האחר (ראו בפסקי הדין המובאים לעיל, ובין השאר, עניין ורטהיימר, שם; מ' דויטש, שם בעמ' 320 וכן בעמ' 122-121). העיקרון שלפיו זוטי דברים אינם ראויים להגנת המשפט בכלל ועל אחת כמה וכמה שאינם ראויים להגנה במקום שבו בשל זוטי דברים נפגעת זכות הקניין, הוכרה כאמור, בפסיקה. הרעיון העומד בבסיסו של עיקרון זה הוסבר על-ידי כבוד השופט י' טירקל בע"א 3901/96 הועדה המקומית לתכנון ובניה, רעננה נ' יהודית הורוויץ, פ"ד נו(4), 913 (2002) (בפסקה 8) בדבריו אלו: "כלל עתיק יומין הוא שאין דרכו של בית המשפט לעסוק בעניינים זעירים וקלי ערך, עניינים של מה בכך, 'זוטי דברים' (כמו שנאמר De Minimis non curat lex) כך אין דרכו לעסוק גם בפגיעה מזערית בזכות. כלל זה מקובל בשיטות משפט רבות, וגם בשיטתנו חולש הוא על תחומי משפט שונים, בין מכוח הוראה מפורשת בחוק ובין מכוח הפסיקה (מכוח הוראה מפורשת בחוק: בתחום המשפט הפלילי, לפי הוראת סעיף 34יז לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (ראו ...); בתחום דיני הנזיקין, לפי הוראת סעיף 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ראו ...); מכוח פרשנות שבפסיקה: בתחום דיני הקנין ראו ...; בתחום דיני ההגבלים העסקיים ראו ...; בתחום המשפט החוקתי וזכויות האדם ראו ...; בתחום דיני המס ראו ...". 28. אמנם המשיבות ניסו לשוות למעבר הקטנועים בשטח החניון פגיעה ממשית ביכולתן להפעיל את החניון, אולם לא עלה בידיהן לשכנע בכך. הרושם הבלתי נמנע הוא שתירוצי המשיבות לכך שהמבקש אינו יכול להעביר את הקטנועים בשטח החניון, אינם אלא תירוצים בעלמא, שאותם שאבו מן הגורן או מן היקב. גם הניסיון לשוות לתירוציהן נימוקים "בטיחותיים" ולטעון שמעבר הקטנועים יסב "פגיעה בטיחותית מסוכנת", אינו משכנע, הגם שנימוקים מעין אלו לעתים קרובות שובים את האוזן. המשיבות לא הצליחו לשכנע שמעבר הקטנועים לעתים רחוקות עשוי ליצור קשיים או הכבדה. ככל שיש בכך כדי ליצור קושי טכני כזה או אחר, או הכבדה כלשהי, הרי שלכל אותם קשיים לכאורה, ניתן למצוא פתרון. בכל מקרה, אותם קשיים אינם אלא בגדר זוטי דברים שבוודאי אינם מצדיקים פגיעה בקניינו של המבקש ופגיעה ביכולתו ליהנות מהמחסן, כרצונו. (5) שאלת קיומה של זיקת הנאה 29. לאור המסקנה שאליה הגענו כאמור, כי על המשיבות לאפשר למבקש לעבור עם הקטנועים בחניון לשם אחסנתם במחסן שאותו הוא חוכר באותן נסיבות שבהן הוא נזקק לכך, הדיון בשאלת קיומה של זיקת הנאה מתייתר. לפיכך והגם שהדבר הוא למעלה מן הצורך, נעסוק בקצרה בטענות הצדדים בשאלה אם קמה למשיב זיקת הנאה מכוח חלוף השנים, בעילת הכורח או משני הטעמים. זיקת הנאה מכוח שנים 30. טענת המבקש היא, שקמה לו זיקת הנאה מכוח שנים בהתקיים לטענתו, בנסיבות העניין הוראותיו של סעיף 94(א) בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1979, כפי שפורשו בפסיקה. הזכות של זיקת הנאה נקבעה בסעיף 93 בחוק, ולפיה בעל המקרקעין הזכאים זכאי להשתמש במקרקעין הכפופים או בחלקם. הוראת סעיף 94(א) שעליה ביקש המבקש להסתמך, עניינה ברישומה של זיקת ההנאה במרשם המקרקעין ולפיה, "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה". אין מחלוקת שמתן סעד של רישום זכות קניינית במרשם המקרקעין, לרבות רישומה של זיקת הנאה במרשם המקרקעין, איננה מעשית לעת הזו, כל עוד הנכס טרם נרשם במרשם המקרקעין. בנוסף לכך, וכפי שנאמר לעיל אגב הדיון בשאלת הסמכות העניינית (ונקבע גם בהחלטה מיום 8.3.2012 בעניין שאלה זו) קביעתה של זיקת הנאה כזכות במקרקעין שהמבקש יהיה רשאי לרשום במרשם המקרקעין, איננה בסמכותו של בית המשפט זה. 31. עם זאת ולמעלה מן הצורך נעיר, שנראה לכאורה, שלמבקש אמנם קמה זיקת הנאה למעבר בחניון וזאת משהתמלאו התנאים לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים, כפי שנקבעו בפסק הדין המנחה בע"א 700/88 חוה אסטרחאן נ' זאב בן-חורין, פ"ד מה(3) 720 (1991) (שניתן על-ידי כבוד השופט מ' בן-יאיר), שבו נקבעו ארבעת התנאים לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים (בפסקה 21): "עם זאת, ניתן לומר, שתכונותיו היסודיות של שימוש, שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים, הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כול; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש". (ראו עוד בפסק-דינו של כבוד השופט א' א' לוי, שאליו הפנה המבקש, בע"א 1769/04 אירית אורן נ' רן כהן (2006), בפסקה 9). 32. המשיבות טענו כי לא קמה למבקש זיקת הנאה מכוח שנים, משלא התקיימו שלושה תנאים אלו: האחד, שימוש נוגד. לטענתן, תנאי לכך הוא שהשימוש במקרקעין הכפופים אינו בהסכמת בעליו, ואילו מטענות המבקש עולה שבעלי החניון הקודמים ומפעיליו התירו לו לעבור עם הקטנוע בשטח החניון. השני, תקופת התיישנות של שלושים שנים רצופות. לטענת המשיבות המבקש עצמו טען שאחסון הקטנועים במחסן לא היה רציף וכי בדרך כלל הם הוחנו מחוץ לבניין או במקום שהוקצה לכך, וכי רק בנסיבות החריגות שעליהן עמדנו, ביקש להחנותם במחסן. השלישי, בעניין אסטרחאן הושארה בצריך עיון השאלה אם תנאי לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים הוא שיהיה צורך בזיקת ההנאה. מאחר שהמבקש אחסן את הקטנוע רק במקרים חריגים, לטענת המשיבות, אין לומר שהתקיים התנאי של "צורך". הגם שכאמור, איני נדרשת להכריע בעניין, נראה שאין לקבל טענות אלו של המשיבות. 33. טענתן הראשונה של המשיבות היא כאמור, שבנסיבות העניין לא התקיים התנאי של "שימוש נוגד". אולם דווקא הדברים של פרופ' מיגל דויטש, שעליהם ביקשו הן להסתמך, תומכים בטענת המבקש ולא בטענתן. לשיטתו (מיגל דויטש, קניין, כרך ב', תשנ"ט-1999 בעמ' 468), תנאי זה של שימוש נוגד מתקיים במקום שבו הזיקה לא קמה מכוח הסכם. כאמור שם: "... זיקת שנים לא תקום בנסיבות שבהן השימוש נעשה מכוח הסכם פוזיטיבי לשימוש (כגון חוזה שכירות) אשר נקבעה לו תקופה מסוימת. בתקופת ההסכם אין לפנינו 'שימוש נוגד'. כך הוא הדין גם כאשר קיימת הרשאה פוזיטיבית לשימוש, למשך תקופה בלתי מסוימת. אכן במקרה כזה יכול הבעלים להפסיק את השימוש בכל עת, בהודעה מוקדמת סבירה, אולם כל עוד הוא לא עשה כן, אין לפנינו שימוש נוגד, המוביל ליצירתה של זיקה". באשר להסכמה שבשתיקה הוסיף (שם, בעמ' 469): "... אם גם שתיקה תשלול מירוץ שנים, מכוח השקפה על שתיקה זו כהסכמה מכללא, התוצאה המעשית תהיה שלילה גורפת של מוסד זיקת השנים ... אין מקום להניח בדיני זיקת השנים הנחה בדבר הסכמה מכללא מכוח שתיקה, באופן השולל את תקומתה של זיקת שנים, אלא במקרים קיצוניים שבהם המדובר ב'שתיקה נלהבת' המבטאת למעשה הסכמה פוזיטיבית של ממש, למרות היעדר תקשורת בין הצדדים" מכאן אפוא, שכל עוד לא היה הסכם בכתב או הסכמה פוזיטיבית למעבר בחניון כדי לאחסן את הקטנועים במחסן, אלא הייתה זו הסכמה שבשתיקה מצד בעליו הקודמים של החניון ומפעיליו, הרי שהתקיים התנאי של "שימוש נוגד". מהאמור בתצהירו של המבקש עולה שאמנם הייתה הסכמה לכך אולם לא הובאה כל ראיה ולא נאמר שהייתה הסכמה פוזיטיבית, אלא רק נאמר שהדבר התאפשר. הדבר התאפשר בכך שלא נמנעה מהמבקש האפשרות להעביר בחניון את הקטנועים אל המחסן, ובכך שהוצב עמוד אבן סמוך לכניסה אל המחסן, כדי שלא תחסם על-ידי מכוניות חונות. 34. טענתן השנייה של המשיבות, כי לא היה שימוש רצוף במשך שלושים שנה, מאחר שהשימוש במחסן נעשה רק באותן נסיבות חריגות שבהן נדרשו המבקש ועובדיו להשאיר את הקטנוע במחסן. גם בעניין זה איני סבורה שיש לקבל את טענת המשיבות. כאמור בספרו של דויטש "כמובן, דרישת הרציפות אינה מחייבת שיתקיים שימוש יום-יומי רצוף שוטף דווקא. השימוש הרצוף צריך שיתקיים ביחס לאותם מעשים המהווים מושא לזיקה המיועדת. יחד עם זאת, הגדרתו של 'אותו מעשה' מחייבת גמישות מה, שכן אחרת יעוקר, מעשית, המוסד של זיקת הנאה" (שם, עמ' 461). מכאן אפוא, שדי בשימוש עקבי וקבוע באותן נסיבות במשך שלושים שנה, כדי למלא אחר התנאי של שימוש רצוף במשך למעלה משלושים שנה. 35. טענתן השלישית של המשיבות כי זיקת הנאה מכוח שנים תלויה בכך שיהיה בה צורך, אמנם נכונה. כך גם נקבע בעניין אורן נ' כהן הנזכר לעיל, ומשבטל הצורך, אף אין עוד הצדקה להמשכה של הזיקה (שם, פסקאות 12-10). אולם בענייננו, כל עוד אין דרך מעבר אחרת אל המחסן, אין לומר שאין עוד צורך בזיקת ההנאה. 36. המסקנה היא אפוא, שבענייננו, לכאורה, מתקיימים התנאים המקימים למבקש זיקת הנאה מכוח שנים. שכן כאמור, במשך למעלה משלושים שנה השתמש הוא בחניון כדי לעבור דרכו עם הקטנועים אל המחסן לשם אחסנתם שם, כשנדרש לעשות כן באותן נסיבות שבהן נאלץ להשאירם סמוך למשרדו וכי עשה כן בהיעדר דרך מעבר חלופית. אולם כאמור, איני נדרשת עוד להכריע בכך. זיקת הנאה מכוח כורח 37. המבקש טוען כי הוא גם זכאי לזיקת הנאה מכוח כורח, וזאת מאחר שהמחסן הוא בגדר שטח מקרקעין שהוא "כלוא" בחניון, ובהיעדר כל אפשרות להגיע אליו מבלי לעבור בשטח החניון. המבקש סומך את טענתו זו על כך שזיקת הנאה זו הוכרה בפסיקה, בע"א 153/67 "שלב" הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב בע"מ, פ"ד כ(1) 617 (1967). לטענתו, הגם שהוראת סעיף 161 בחוק המקרקעין קבעה כי "מתחילת חוק זה אין זכויות במקרקעין אלא לפי חוק", הפסיקה הכירה בזיקת הנאה מכוח כורח במקרים חריגים, שבהם הכורח לעבור הוא מוחלט. המשיבות חולקות על עצם הטענה בדבר כורח, וזאת לאור טענותיהן שאין לאפשר למבקש לעבור עם הקטנוע בחניון. עוד הן טוענות, כי לאור הוראת סעיף 161 בחוק המקרקעין, לזיקת הנאה מכוח כורח אין עוד מקום בדין הישראלי. 38. פסק הדין בעניין "שלב" אמנם ניתן עוד בטרם נחקק חוק המקרקעין, ובו קבע כבוד השופט מ' לנדוי (בעמ' 619), שזיקת הנאה מכוח כורח תוכר רק בנסיבות של כורח מוחלט. כלשונו (שם): "על זכות מעבר מחמת כורח נאמר, שהיא ניתנת רק במקרה של כורח מוחלט ולא כאשר קיימת דרך אחרת על אדמתו של הטוען לזכות, אף כי המעבר בדרך אחרת כרוך בקושי רב". סעיף 161 בחוק המקרקעין אמנם קבע כאמור, שלאחר חקיקת חוק המקרקעין, אין עוד מקום להכיר בזכויות קנייניות שאינן מכוח החוק. אולם בניגוד לטענת המשיבות, בפסקי הדין של בית המשפט העליון שבהם נדרשו לשאלה זו, אשר הוזכרו בסיכומיהן, לא נאמר שזיקת הנאה מכוח כורח אינה מוכרת עוד בדין הישראלי, אלא רק נאמר שהשאלה אם עודה מוכרת, טרם הוכרעה. כך למשל, בע"א 696/07 נאסיף סאמי נסור נ' פקיד הסדר המקרקעין למחוז חיפה וגליל המערבי (2010), קבעה כבוד השופטת א' חיות, כי אינה נדרשת לבחון אם הדין הישראלי מכיר בזיקת הנאה מכוח כורח, משלא הוכחו התנאים להתקיימותו באותו מקרה (שם, פסקה 11). כך גם בשאר המקרים שהזכירו המשיבות לא הוכרע אם זיקת הנאה מכוח כורח בוטלה לאחר חקיקת חוק המקרקעין. לעומת זאת נעיר, שבפסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים שהובא בסיכומי המבקש, דווקא הובעה דעה שלפיה בנסיבות מסוימות, יש להכיר בזיקת הנאה מכוח כורח (ראו פסק-דינו של כבוד השופט ע' חבש בת"א (מחוזי ירושלים) 1752/98 משרד הדתות נ' אסתר גסנר (2003), בפסקה 11). 39. בענייננו ומאחר שלמבקש אין כל דרך אחרת להגיע אל המחסן מבלי לעבור בחניון, נראה לכאורה, שמתקיים התנאי שלפיו ישנן נסיבות מיוחדות שבהן מתקיים "כורח מוחלט". לפיכך לכאורה, ישנה הצדקה לקבוע שלמבקש ישנה זיקת הנאה מחמת כורח. אולם למרות מסקנה זו, איני רואה צורך להכריע בשאלה אם הדין מכיר בזיקת הנאה זו. שכן, כאמור לעיל, אני סבורה שישנם נימוקים אחרים שעליהם יש להשתית את זכותו של המבקש ושל עובדיו לעבור עם הקטנועים שלהם בחניון לשם אחסנתם במחסן, באותן נסיבות שבהן הם מבקשים לעשות כן. ה. סיכום 40. מכל הטעמים שעליהם עמדנו, בחינת העובדות ובחינת טענות הצדדים מובילה למסקנה שהמשיב ועובדיו זכאים לעבור בחניון עם הקטנועים שלהם לשם אחסנתם במחסן של המבקש. הטעם לכך הוא בעיקרו כאמור, שהמבקש זכאי ליהנות מקניינו, ואילו על המשיבות חלה חובה שלא להפריע לו בכך. 41. לפיכך, ניתן בזה צו המתיר למבקש ולעובדיו להשתמש בחניון לשם מעבר עם הקטנועים שלהם בשטח החניון כדי להגיע אל המחסן שאותו חוכר המבקש, ולאחסן שם את הקטנועים, בנסיבות ובמקרים שבהם המבקש ועובדיו יבקשו לעשות כן. למען הסר ספק מובהר בזה, שהמבקש ועובדיו רשאים לעבור כאמור, וכי לא חלה עליהם כל חובה לשלם דמי חניה למפעילת החניון או למי מהמשיבות. 42. ניתן בזה למבקש היתר לפצל את סעדיו, כך שיוכל לתבוע את נזקיו הכספיים הנטענים. 43. המשיבות יישאו בשכר-טרחת עורך-דינו של המבקש ובהוצאות המשפט שהוציא בסך של 10,000 ₪, אשר ישולמו תוך שלושים יום מיום המצאת פסק הדין. זיקת הנאהחניון