המדינה טוענת, כי החברה ביצעה את העבודות שהיה עליה לבצע בצורה לקויה, תוך שקיימים ליקויים משמעותיים בפרמטרים רבים בחריגה מהמפרט, ובכלל זה גודל האבנים, כמות גושי האבן, רטיבות שכבות המילוי, גובהן וצפיפות הקרקע. לטענת המדינה, הנתבע אחראי אישית לליקויים אלה, שהוסתרו ממנה באמצעות תרמית ומצגי שווא. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ליקויים בעבודות עפר: רקע עובדתי 1. במהלך שנות התשעים יזמה התובעת (שתכונה להלן: "המדינה" או "משרד הבינוי והשיכון") את הקמתה של שכונת "רמות" בבאר שבע. לשם הכשרת הקרקע עליה היתה אמורה השכונה להיבנות (להלן: "האתר"), פרסמה המדינה מכרז לביצוע עבודות עפר כלליות באתר. חברת ע.ס.מ - עפר, סלילה, מאגרי מים בע"מ (כיום בפירוק; להלן: "ע.ס.מ"), זכתה במכרז. ביום 4.12.1995 התקשרה המדינה עם ע.ס.מ. בהסכם (מס' 31/44964/95) (להלן: "ההסכם"; נספח ד' לתצהירו של ניצן קיטלארו, מנהל החטיבה הטכנית במחוז דרום במשרד הבינוי והשיכון; להלן: "קיטלארו"). 2. בהסכם נקבע כי ע.ס.מ תבצע עבודות חפירה, מילוי והידוק של הקרקע על פי מפרט מיוחד שצורף להסכם (להלן: "המפרט"), ובתמורה תשלם לה המדינה סך של כ-31 מיליון ש"ח. במפרט נקבעו פרמטרים לביצוע העבודות ואיכותן, לרבות גובה השכבות (כ-20 ס"מ), גודל האבנים (מקסימום 10 ס"מ), הידוק מבוקר וצפיפות של הקרקע (ר' סע' 15, ונספח ג' להסכם נספח ד' לתצהירו של קיטלארו). עוד נקבע בהסכם, כי ע.ס.מ תתקשר עם חברת מדידות קרקע ומעבדה לבדיקות קרקע. ואכן, ע.ס.מ התקשרה עם חברת מילומור בע"מ (להלן: "מילומור"), לביצוע מדידות עובי שכבות הקרקע; ועם חברת איזוטופ בע"מ (להלן: "איזוטופ"), לבדיקות צפיפות שכבות המילוי וטיבן (ר' סע' 13-12 לתצהיר קיטלארו). לשם ניהול הפרויקט ופיקוח על העבודות במסגרתו, התקשרה המדינה עם חברת אבולעפיה שניר אשל הנדסה בע"מ (להלן: "אבולעפיה שניר"; ר' סע' 14 לתצהיר קיטלארו). העבודות באתר בוצעו בין השנים 1997-1996. 3. ע.ס.מ. טענה כי מהנתונים שבכתב הכמויות שבמכרז, עולה כי כמות הסלע הקשה שהיתה צפויה להיות באתר היתה 700,000 מ"ק (ר' פרוטוקול עמ' 85 שורות 1-2). כמות הסלע הרך היתה אמורה להיות 4,120,000 מ"ק. לאור נתונים אלה, ציפתה ע.ס.מ. כי היא תוכל לעשות שימוש בסלע הרך כחומר מילוי, וכי את הסלע הקשה היא תעביר לאתרי הפינוי. אולם, עם תחילת העבודות באתר, גילתה ע.ס.מ כי קיים בו סלע קשה בכמות גדולה יותר. היה עליה לכן לבצע פיצוצים מבוקרים בחומר נפץ. ע.ס.מ העלתה טענות בעניין זה בפני המפקחת על הפרויקט, חברת אבולעפיה שניר, בע"פ ובכתב (ר' סע' 43-41 לתצהיר גולן). ע.ס.מ קיבלה אישור לביצוע פיצוצים באתר. 4. במשך מספר חודשים הוחלפו דברים בין הצדדים ונציגיהם בהקשר זה. בסופו של דבר, חתמה ע.ס.מ. ביום 20.11.1996 על "סיכום דברים מתאריך 20/10/96 בנושא חוזה... עב' עפר כלליות ברמות רבתי... קבלן ע.ס.מ" (ר' נספח 13 לכתב התביעה של ע.ס.מ). במסגרת סיכום דברים זה, הוגדל התשלום עבור עבודות העפר שביצעה ע.ס.מ בכ-5 מיליון ש"ח (ר' נספח 14 לכתב התביעה של ע.ס.מ), וע.ס.מ התחייבה "להיעדר תביעות גמור ומוחלט לכל סוגיה המתייחסת לסוגי הקרקע הנדונה, הקושי שבביצוע ובמחיר למ"ק". במהלך ביצוע העבודות באתר היו למפקחים על הפרויקט הערות אותן התבקשה ע.ס.מ לתקן, אולם בסה"כ נראה היה כי התנהלותה תואמת את ההסכם והמפרט (ר' סע' 12 לתצהירו של מר נתן שניר, מנהל הפרויקט (להלן: "שניר")). 5. כפי שיפורט להלן, המדינה טוענת במסגרת התביעה דנן, כי ע.ס.מ. בצעה את עבודות העפר באתר באופן לקוי, תוך חריגה מהמפרט, באופן שגרם לה נזקים שונים. לטענת המדינה, הליקויים האמורים הוסתרו ממנה במירמה. לטענת המדינה, בוצעו באתר, לאחר סיום עבודתה של ע.ס.מ, עבודות הנחת תשתית שבוצעו על ידי קבלנים אחרים. המדינה טענה כי במהלך עבודות אלה החלו להתגלות לה ליקויים שונים בקרקע, לרבות התמוטטויות וקריסת דפנות של תעלה שנחפרה לשם הנחת קווי מים (ר' סע' 28 לתצהיר קיטלארו). 6. על מנת לנסות ולבחון את היקף הליקויים, מקורם והאפשרויות לתיקונם התקשרה המדינה עם גורמים שונים, לרבות מכון התקנים הישראלי, מהנדס ביסוס וקבלנים (ר' סע' 33-31 לתצהיר קיטלארו). לאחר שנתגלה למדינה, לטענתה, כי היקף הליקויים הוא רחב, וכי קיימים ליקויים בפרמטרים רבים, בכול העומקים ובמרבית שטחי המילוי באתר, ולאחר שהתבהר לה לטענתה כי ליקויים אלה הוסתרו ממנה באמצעות תרמית של ע.ס.מ ושל מילומור ואיזוטופ, היא ביקשה מהמשטרה לפתוח בחקירה (סע' 36 ונספח יז' לתצהיר קיטלארו). 7. המשטרה פתחה בחקירה אשר בעקבותיה הוגשו כתבי אישום נגד המעורבים בפרויקט, ובהם ע.ס.מ והנתבע (ת.פ (שלום ב"ש) 2200/04), וכן כנגד בודקים של איזוטופ ומילומור (ת.פ (שלום ב"ש) 2199/04). הבודקים מטעם איזוטופ, מר דוד גרוזינגר (להלן: "גרוזינגר") ומר אשכול כהן (להלן: "כהן"), הורשעו ביום 31.10.2006 על פי הודאתם בעבירות של סיוע לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות ורישום כוזב במסמכי תאגיד (ר' הכרעת הדין בת.פ 2199/04, נספח יט' לתצהיר קיטלארו). מר גרוזינגר הורשע, בנוסף, גם בקבלת שוחד מה"ה גולן וגרינפלד. ערעורם של השניים על חומרת עונשיהם נדחה (ע"פ (מחוזי ב"ש) 7445/06). כן נדחתה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (רע"פ 2687/09). ההליך נגד הנתבע עודנו מתנהל, וככול הידוע לי, טרם ניתן בו פסק דין נכון לכתיבתו של פסק דין זה. 8. ביום 23.5.1997 נתנה המדינה לע.ס.מ תעודת השלמה ושילמה לה סך של כ-33.5 מיליון ש"ח בגין ביצוע העבודות באתר (ר' סע' 27 לתצהיר מיכאל רולניק; סע' 27 ונספח יב' לתצהיר קיטלארו). 9. התובענה דנן הוגשה תחילה על ידי ע.ס.מ נגד המדינה. לאחר מכן, המדינה הגישה תביעה שכנגד נגד ע.ס.מ וגולן, שהחזיק במועדים הרלוונטיים ב-25% ממניות ע.ס.מ, היה מנהל התפעול שלה ושימש כמנהל עבודות המילוי בפרויקט. כן נתבעו במסגרת תובענה זו נתבעים נוספים - אבולעפיה שניר ואיזוטופ. ע.ס.מ חזרה בה מהתביעה נגד המדינה משום שהיא נכנסה להליכי פירוק, והתביעה נגד ע.ס.מ נדחתה - מאותו טעם. יתר הנתבעים, פרט למר גולן הגיעו לפשרה עם המדינה, ושילמו לה סכומי כסף שונים בהתאם להסכמי הפשרה ביניהם. טענות הצדדים 10. המדינה טוענת, כי ע.ס.מ. בצעה את העבודות שהיה עליה לבצע בצורה לקויה, תוך שקיימים ליקויים משמעותיים בפרמטרים רבים בחריגה מהמפרט, ובכלל זה גודל האבנים, כמות גושי האבן, רטיבות שכבות המילוי, גובהן וצפיפות הקרקע. לטענת המדינה, הנתבע אחראי אישית לליקויים אלה, שהוסתרו ממנה באמצעות תרמית ומצגי שווא. לטענת המדינה, הנתבע שיחד את הבודקים מטעם איזוטופ, על-מנת שישתפו עימו פעולה בהסתרת איכות העבודות וטיב המילוי שבוצעו על ידי ע.ס.מ. כתוצאה מכך, הבודקים ערכו בדיקות פיקטיביות, שהן שהוצגו למדינה כדי שהיא תשלם לע.ס.מ. את התמורה הקבועה בהסכם. לטענת המדינה, כתוצאה מהתרמית הזו, נגרמו לה נזקים - המתבטאים בתשלום הוצאות עבור בדיקות, הוצאות בגין החלפת קרקע ותיקון הליקויים, וירידת ערך הקרקע. 11. מנגד, טען הנתבע כי יש לדחות את התביעה נגדו. לטענתו, המדינה הסתירה ממשתתפי המכרז סקר ממנו עלה כי בשטח שיועד לפיתוח יש סלע קשה ב-75% מהמשטח. לטענתו, לאחר שהסתברו העובדות כהווייתן, והסתבר כי כמות ה"חומר הקשה" באתר שונה מזו שבאומדני המכרז, התקבלו החלטות וניתנו הוראות מתאימות על ידי המדינה, בהתאם למצב בשטח, והמדינה אכן קבלה את העבודות בהתאם לדרישות החדשות שלה. כך בין היתר, לפי הטענה, הותר לע.ס.מ. לבצע פיצוצים מבוקרים של סלע. פיצוצים אלה יצרו סלעים בגדלים משתנים, כאשר לע.ס.מ. ניתנה הוראה לרסק אותם באמצעות מכשיר המכונה "רגלי כבש". הריסוק באופן זה לא הבטיח כי הסלע הקשה יגיע לרמה הנדרשת במפרט המיוחד. ההוראה לפעול כך ניתנה אף שפיתרון זה לא היה הפיתרון האידיאלי, לאור העדר תקציב, ומשום שנמצא כי די בכך כדי לספק את תנאי הפרויקט. 12. הנתבע טען עוד, כי עבודת ע.ס.מ. בוצעה תחת פיקוח הדוק של 5 זרועות של המשרד, וכי לאור הפיקוח הזה, המסקנה כי ע.ס.מ. בצעה את העבודה באופן רשלני או בצעה מעשי תרמית, היא מנוגדת לכול היגיון. 13. לטענת הנתבע, המשרד מושתק מלטעון נגד הפגמים שהתגלו. זאת, הן משום שהמשרד הוציא לע.ס.מ. תעודת השלמה - וזאת לאחר שנודע לו על הפגמים, והן לאור קיומו של "השתק פלוגתא". השתק הפלוגתא מתייחס לפסק דין מיום 27.9.1999 שניתן על ידי ביהמ"ש המחוזי בירושלים (ה"פ 353/98 ע.ס.מ. בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, נספח 2 לכתב התשובה לתביעה דנן, להלן: "ההליך הקודם"). מדובר בתביעה שהגישה ע.ס.מ. נגד המדינה, להשבת הערבות הבנקאית. בפסק הדין בהליך הקודם נקבע - כך טוען הנתבע - כי ע.ס.מ. בצעה את העבודה לשביעות רצונה של המדינה, וכי המדינה הפרה את תנאי ההסכם שלה עם ע.ס.מ. כאשר לא דיווחה לע.ס.מ. על הפגמים הנוספים - דיווח המהווה תנאי לקיומה של חובת ע.ס.מ. לתקן את הפגמים הללו. 14. הנתבע טען כי ראיות המדינה בדבר הכשלים בעבודת ע.ס.מ. - הופרכו. לטענתו, אין ערך ראייתי לבדיקות מכון התקנים; חוות דעת המומחה מטעם המדינה - פרופ' ישי, אינה יכולה לשמש ראייה. עוד נטען כנגד עדותו של מר גרוזינגר, אשר הורשע כזכור בקבלת שוחד מהנתבע. 15. הנתבע הוסיף וטען כי אף לו היה מוכח כי קיימת לו אחריות לפגמים באתר, הרי שיש לדחות את התביעה משום שלא הוכח כי למדינה נגרם נזק. לטענתו, אין מקום לקבל את טענות המדינה ביחס לירידת ערך הקרקע, וכן יש לדחות את טענות המדינה ביחס לנזקים שנגרמו לה לטענתה בשל הוצאותיה הישירות. 16. יצוין כי המדינה בקשה במסגרת סיכומיה לשמור על זכותה להגיש סיכומי תשובה. מלכתחילה לא ניתנה החלטה שהתירה לה לעשות כן, והמדינה לא הגישה בקשה נוספת בהקשר זה. השאלה האם מן הראוי היה להתיר למדינה להגיש סיכומי תשובה, היתה יכולה להיות מוכרעת, לטעמי, רק לאחר הגשת סיכומי הנתבע. לכן, לו היתה המדינה מעוניינת להגיש סיכומי תשובה לאחר הגשת סיכומי הנתבע, היה עליה להגיש בקשה מתאימה במועד זה. בקשה כזו היתה עשויה להתקבל בין אם משום שהיה נמצא כי בסיכומי הנתבע עלו טענות מפתיעות שלא זכו להתייחסות המדינה, ובין מכול טעם אחר. אולם, עד ליום מתן פסק דין זה - לא הוגשה על ידי המדינה בקשה להגשת סיכומי תשובה מטעמה. לכן, ומאחר שכאמור זכות להשיב לסיכומי הנתבע לא ניתנה למדינה מלכתחילה, ניתן פסק דין זה על סמך סיכומי הצדדים, ללא סיכומי תשובה מטעם המדינה (מה עוד שעיון בסיכומי הנתבע ובטענות שהתקבלו, מעלה כי אין מדובר בטענות מפתיעות או חדשות). הליקויים שנמצאו באתר 17. המדינה טוענת כי עבודות המילוי שבוצעו על ידי ע.ס.מ באתר היו באיכות ירודה ביותר, ולא עמדו בדרישות ההסכם והמפרט. כך היה לטענתה בכל הנוגע לגודל האבנים וכמות גושי האבן שהכיל המילוי, עובי שכבות המילוי, תכולת הרטיבות וצפיפות הקרקע. אחריותו הנטענת של הנתבע, נובעת כפי שהובהר לעיל, מההפרות הנטענות את ההסכם על ידי ע.ס.מ ביחס למספר גדול של פרמטרים שנקבעו במפרט למכרז, ושעל פי הטענה - ע.ס.מ. לא עמדה בהם. המדינה טענה כי הנתבע אחראי להפרות הן בשל קיומם של יסודותיה של עוולת התרמית, הן בשל קיומו של מצג שווא רשלני, גרם הפרת חוזה ואחריות אישית של הנתבע להפרת ההסכם על ידי ע.ס.מ., בהיותו מושא משרה ואורגן שפעל בשם ע.ס.מ. תוך שהתנהלותו נגועה בחוסר תום לב קיצוני. 18. אני סבורה - כפי שיובהר להלן, כי לאור קיומו של השתק פלוגתא, מנועה המדינה מלהעלות את טענותיה ביחס להפרות הנטענות של ע.ס.מ את ההסכם, וביחס לאחריותה של ע.ס.מ לשאת בעלות תיקון הליקויים שהמדינה נשאה בה לטענתה. מטעם זה, לטעמי יש מקום לדחות את התביעה. יוער כי קביעה זו אין בה כדי לחוות דעה ביחס לטענות הצדדים לגופן כפי שהועלו במסגרת ההליך דנן, לגבי אחריותו האישית הנטענת של הנתבע להפרות הנטענות של ע.ס.מ את ההסכם, ולתרמית הנטענת שהנתבע היה שותף לה על פי הטענה. נושא התרמית של הנתבע יתברר ויוכרע במסגרת ההליך הפלילי. יחד עם זאת, ולאור העובדה כי השתק הפלוגתא מונע מהמדינה לטעון במסגרת ההליך דנן כי ע.ס.מ לא בצעה את העבודות לשביעות רצונה המלאה של המדינה, לא ניתן להטיל אחריות גם על הנתבע. השתק פלוגתא 19. קיומו של השתק פלוגתא - שהוא סוג של "מעשה בית דין", מונע מהצדדים את האפשרות לשוב ולהעלות טענות ביחס לעניינים שכבר נדונו והוכרעו. ה"מוסד" המשפטי של השתק פלוגתא, נועד לדאוג כי מי שניתנה לו הזדמנות לומר את דברו בבית המשפט לא ישמיע את דברו בשנית, מטעמים של יעילות ועל מנת שיהיה סוף לדיונים. יחד עם זאת, נועד הכלל להבטיח כי לכול צד יהיה יומו בבית המשפט (ר' פוליבה נ. מדינת ישראל (ע"א 9647/05, להלן: "פס"ד פוליבה"). כאשר קיים השתק פלוגתא, הוא מונע דיון נוסף בשאלה שכבר נדונה והוכרעה, תוך שבית המשפט מאמץ את ההכרעה שהתקבלה בהליך הקודם, כחלק מפסק דינו בהליך הנוכחי. 20. כפי שצוין לעיל, הנתבע טען כי קיימת קביעה שיפוטית המחייבת את הצדדים כהשתק פלוגתא, במסגרת פסק הדין בהליך הקודם, פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט חבש) בה.פ. 353/98, בתביעה שהגישה ע.ס.מ. נ. המדינה. אני סבורה כי יש להקדים ולבדוק טענה זו של הנתבע, שכן אם אכן קיים השתק פלוגתא, יש בו כדי למנוע מהמדינה את האפשרות להעלות טענות המנוגדות להכרעות שהתקבלו בהליך הקודם. אם אכן קיים השתק פלוגתא, ישמשו אם כן הקביעות של בית המשפט בהליך הקודם, כרקע עובדתי להכרעה בתביעה הנוכחית, ויהיה בכך כדי לייתר את הצורך לבחון חלק מהמחלוקות העובדתיות בין הצדדים לגופן. הקביעות בהליך הקודם 21. בהליך הקודם, עתרה ע.ס.מ כי בית המשפט יצהיר כי על המדינה להימנע מלדרוש מימוש או הארכה של הערבות שנתן בנק דיסקונט לבקשת ע.ס.מ. - ערבות בנקאית בגובה 5% מערך ההסכם למילוי התחייבויותיה. בין הצדדים התעוררו מספר מחלוקות, כאשר המדינה המדינה התייחסה בטענותיה בהליך הקודם לכך שע.ס.מ הפרה את ההסכם, ושבעבודתה התגלו, לאחר תעודת ההשלמה, פגמים מסוג הנטענים גם בהליך הנוכחי. המדינה טענה בהליך הקודם בין היתר כי: "לאחר מתן תעודת ההשלמה, ובעקבות עבודות תשתית אשר בוצעו מטעם המשיבה (היא המדינה, ר.ר.) נתגלו פגמים המעידים על הפרת המבקשת (היא ע.ס.מ., ר. ר.) לחוזה. פגמים אלה נוגעים לעובי שכבת המילוי, דירוג האבן והידוק השכבה, שהיה על המבקשת להניח. בעקבות כך שלחה המשיבה הודעה על כך, נספח י"ז לבקשה. לאור החשש שמא ישנם פגמים סמויים בהיקף גדול, החליטה המשיבה לבצע בדיקות מקיפות בכול האתר. לצורך כך פורסם מכרז בו זכתה מעבדת מכון התקנים". 22. בית המשפט המחוזי דן בטענות השונות של הצדדים באותו ענין, וקבע במסגרת פסק דינו בין היתר את הקביעות העובדתיות הבאות: "למרות הפגמים הנטענים (אלה שהתגלו בבדיקת מכון התקנים, ר.ר.), אישרה המשיבה את החשבון הסופי של המבקשת. במצב זה אין למשיבה כל זכות לדרוש מקבלן אחר לתקן את הליקויים על חשבון המבקשת". עוד קבע בית המשפט כי "המסקנה המתבקשת היא כי המבקשת תיקנה את הפגמים עליהם הצביע המפקח במהלך העבודה ואשר צוינו ביומני העבודה אשר ניהל". כן נקבע כי "המשיבה לא קיימה את תנאי החוזה בכול הנוגע להודעה על הימצאות פגמים ולחובת המבקשת לתקן את הפגמים אשר עלולים להתגלות בעבודה". מעבר לכך, בית המשפט קבע במפורש בפסק דינו כי "שתי העובדות: מתן הודעת השלמה ואישור החשבון הסופי, מצביעות על כך שהעבודה נעשתה לשביעות רצונו המלא של המפקח מטעם המשיבה, והפגמים עליהם הצביע תוקנו, ואינם עוד. על כך יעידו שניים - הראשון, המצהיר מר קוטלארו אומר כי: 'אם הפיקוח חתם על תעודת ההשלמה, מבחינתו זה תוקן'... השני, סעיף 52(1) לתנאים הכלליים של החוזה שבין הצדדים". 23. ע.ס.מ הגישה - בטרם בוטלו ההליכים כנגדה, בקשה לדחייה על הסף של התביעה בגין מעשה בית דין (בש"א 18391/06). באותה בקשה הפנתה ע.ס.מ לפסק הדין הנ"ל. בהחלטה שניתנה בבקשה ביום 17.10.2006, נקבע כי פסק הדין אינו מהווה מעשה בית דין מסוג "השתק עילה", אולם "יש לציין כי יתכן שפסק הדין בה.פ. 353/98 שהצדדים בו היו זהים לצדדים בתביעה דנן, מהווה השתק פלוגתא בפלוגתאות שהוכרעו בו. ענין זה יידון על פי הצורך בשלבים הבאים של הדיון". האם קיים בין הצדדים השתק פלוגתא? 24. כידוע, וכפי שנפסק לא אחת, השתק פלוגתא חל כאשר מתקיימים מספר תנאים מצטברים. תנאים אלה הם: קיומם של זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתא שהוכרעה לבין הפלוגתא העומדת לדיון בהליך הנוכחי; הצדדים בהליך הנוכחי הם אותם צדדים שהיו בהליך הקודם, או חליפיהם; קיומו של מימצא חיובי בהתדיינות הקודמת, להבדיל ממימצא שנקבע עקב העדר הוכחה; ההכרעה בפלוגתא הקודמת היתה חיונית להכרעה בהליך הקודם; פסק הדין בהליך הקודם הוא סופי. 25. נבחן האם תנאים אלה מתקיימים במקרה דנן. אני סבורה כי קיימת זהות עובדתית בין הפלוגתא שהוכרעה בהליך הקודם, לבין הפלוגתא הטעונה הכרעה בתביעה דנן. בשני המקרים נדרש בית המשפט לבחון את השאלות האם הפרה ע.ס.מ את ההסכם שלה עם המדינה, מהי משמעות תעודת ההשלמה ואישור החשבון הסופי בהקשר זה, והאם רשאית היתה המדינה - לאור כל אלה - לחייב את ע.ס.מ בעלות תיקון הליקויים באמצעות קבלן אחר. בשני המקרים התייחס בית המשפט לפגמים שהתגלו על ידי המדינה לאחר שנמסרה תעודת ההשלמה, ולאחר אישור החשבון הסופי. 26. כאמור, בהליך הקודם התייחס בית המשפט המחוזי בירושלים לשאלות אלה, וקבע מימצאים לגביהן. הוא קבע כי המדינה אינה יכולה לטעון כי ע.ס.מ הפרה את התחייבויותיה, וכי תעודת ההשלמה ואישור החשבון הסופי משמעם כי העבודה נעשתה לשביעות רצונה של המדינה. כן נקבע כי המדינה אינו יכולה לדרוש מע.ס.מ. את עלות תיקון הליקויים, משום שהמדינה לא נהגה בהתאם להוראות ההסכם, ולא דרשה מע.ס.מ. לתקן את הפגמים שהתגלו בעבודתה. 27. התנאי השני מבין התנאים שצוינו לעיל, הוא התנאי של זהות בעלי הדין. לכאורה, תנאי זה אינו מתקיים, משום שהנתבע - מר גולן - לא היה צד להליך הקודם. אולם, ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת כי דין ההשתק בישראל מתייחס למניעת התדיינות נוספת כאשר הוכרעה בהליך קודם מחלוקת עובדתית בין בעלי הדין וחליפיהם (ר' למשל ע"א 53/74 בריסטול מייארס קומפני נ. ביצ'ם גרופ לימיטד, פ"ד כט(1) 372). בית המשפט התייחס בהקשר זה בין היתר למקרה של יחסי עודב - מעביד. כך, בע"א 1041/97 אבי סררו נ. נעלי תומרס בע"מ פ"ד נד(1) 642, קבע בית המשפט כי: "יש מקרים שבעל הדין הוא חליפו של בעל דין בהליך הראשון או כעין חליפו או שיש 'קרבה משפטית' (privy) בינו לבין בעל הדין בהליך הראשון או שיש זהות אינטרסים בין בעלי הדין (ר' ע"א 71874 עמרם נ. סקורניק, בעמ' 32-33). במקרה דנן, הנתבעת, מעבידתו של התובע, יכולה היתה בתנאים מסוימים להיות חליפתו של התובע או 'בקרבה משפטית אליו'...". 28. בפסה"ד פוליבה התייחס כב' השופט רובינשטיין לשאלת זהות הצדדים והקרבה המשפטית ביניהם, וקבע כי הקרבה צריכה להיות כזו "הקושרת קשר של ממש, גם אם אינה יוצרת זהות פורמאלית ומלאה, בין הצד במקרה האחד ומשנהו במקרה האחר, העומדים באותו עבר של המתרס כנגד בעל הדין הזהה; למשל חליף משפחתי או חליף מסחרי. כלומר יש צורך ב'זהות מהותית'" (ור' גם דבריו ברע"א 9307/09 אפולו אדקס נ. סנסינו שם קבע כב' השופט רובינשטיין כי העובדה כי התובע ראה את הנתבע בהליך הראשון כזהה לנתבע בהליך השני, יוצרת את אותה "חליפות מסחרית"). 29. אני סבורה כי במקרה דנן, ניתן לראות את הנתבע כ"חליף" של ע.ס.מ., וכי קיימת ביניהם קרבה משפטית, שדי בה כדי לקבוע כי פסק הדין בהליך הקודם - מהווה השתק פלוגתא המחייב את המדינה. ההסכם שהופר - על פי הטענה - היה ההסכם בין ע.ס.מ לבין המדינה. הנתבע, שהיה כפי צוין לעיל, בעל תפקיד בע.ס.מ. נתבע כמי שאחראי - לגישת המדינה - להפרת ההסכם על ידי ע.ס.מ, בעילות שצוינו. לנתבע לא היה קשר חוזי ישיר עם המדינה, ואחריותו נגזרת לכן מאחריותה של ע.ס.מ, המעבידה שלו. בנסיבות אלה, ככול שהמסקנה הינה כי ע.ס.מ. לא הפרה את ההסכם בינה לבין המדינה - דומה כי קשה יהיה לקבוע כי הנתבע אחראי לפצות את המדינה בגין הנזקים להם היא טוענת. בדומה, גם אם יוכרע כי המדינה מנועה מלדרוש מע.ס.מ. פיצוי בגין הליקויים בקרקע ותיקונם באמצעות קבלן אחר - הרי שלא ניתן יהיה לקבוע כי הנתבע, שעבד בע.ס.מ, אחראי לפיצוי כזה. 30. הנתבע וע.ס.מ הם אם כן באופן ברור שני צדדים ה"עומדים באותו עבר של המתרס" כנגד בעל הדין הזהה, היא המדינה. בנסיבות אלה, מוצדק אם כן לקבוע כי השתק הפלוגתא משתיק את המדינה גם בתביעתה נגד הנתבע. 31. אני סבורה כי גם יתר התנאים להחלת "השתק פלוגתא" מתקיימים במקרה דנן. המימצאים שפורטו לעיל שנקבעו במסגרת פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, הם ממצאים חיוביים, ההכרעה בהם היתה חיונית להכרעתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בהליך הקודם, ופסק הדין בהליך הקודם הוא פסק דין סופי. 32. מעבר לאמור לעיל, יש לציין כי בית המשפט העליון אף הכיר בכך כי ייתכנו מקרים בהם השתק פלוגתא יחול גם נגד מי שנקבע נגדו מימצא בהליך אחר, וכעת הוא מנהל הליך ביחס לאותה שאלה, מול צד שלא היה צד להליך הקודם. בענין פוליבה שנזכר לעיל, התייחס בית המשפט לנושא זה, בלא לקבוע בו מסמרות. הנושא עלה שוב בע"א 9551/04 אספן בנייה ופיתוח בע"מ נ. מדינת ישראל. באותו ענין ניתנו החלטות נגד המדינה בהליך קודם ביחס לחוזה פרוגרמה. כב' השופט דנציגר קבע כי יתכנו נסיבות בהן יחול הכלל של השתק פלוגתא גם כאשר אחד הצדדים לא היה צד בהליך הקודם. הכלל יחול לגישתו, מקום בו טענת ההשתק מועלית כטענת הגנה ("טענת השתק פלוגתא דפנסיבית"), כלומר טענה שמעלה נתבע בהתדיינות השנייה נגד תובע שכבר ניסה את כוחו בהתדיינות קודמת נגד נתבע אחר וניתנה הכרעה נגדו. במקרה כזה נחסך זמן שיפוטי יקר, ונמנע מצב של הכרעות משפטיות סותרות. בפס"ד אספן, לא קבל בית המשפט את הטענה - בשל כך שהיה מדובר בתביעות בהיקף נרחב, היה חשש מהנצחת טעויות שיפוטיות, והיה מדובר בטענה אופנסיבית. בענייננו, המדינה היא התובעת בהליך הנוכחי (אף שהיא היתה נתבעת בהליך הקודם). אין מדובר בתביעות בהיקף נרחב, ואף לא בטענה אופנסיבית. 33. אותה שאלה התעוררה שוב לאחרונה נדון הענין ברע"א 9307/09 אפולו אדקס ואורן נ. ראובן סנסינו. באותו ענין הפנה בית המשפט (כב' השופט רובינשטיין). לפסק הדין בענין אספן. הוא קבע כי ניתן לקבל גם טענת השתק התקפית אם כי הדבר טעון זהירות רבה. בית המשפט קיבל שם את הטענה, בעיקר משום שהמבקש עצמו ראה זהות בין הצדדים, ובכך נוצרה ה"חליפות המסחרית". 34. לאור כל האמור לעיל, ובעיקר לאור היחסים הקרובים בין ע.ס.מ לבין הנתבע, ומאחר שאחריותו של הנתבע קשורה לזו של ע.ס.מ ונגזרת ממנה, אני סבורה כי ניתן להחיל את הכלל של השתק פלוגתא נגד המדינה במקרה דנן - בין אם מכוח היותו של הנתבע חליף של ע.ס.מ, ובין אם מכוח הכלל המאפשר העלאת הטענה גם על ידי מי שלא היה צד להליך הקודם, כטענת הגנה, במקרים המתאימים. 35. הנתבע התייחס גם לפסק הדין שניתן במסגרת ה.פ. 609/092. פסק דין זה ניתן בהעדר הגנה. אינני רואה לנכון לבחון לעומקה את השאלה האם פסק דין כזה יכול לשמש מעשה בית דין, לאור האמור לעיל ביחס לקביעות שנקבעו בפסק הדין בה.פ. 353/98. 36. עוד יוער כי המדינה לא טענה כי לאחר פסק הדין בהליך הקודם התגלו לה עובדות חדשות. גילוי כזה, עשוי, בנסיבות מסוימות, לשלול את תחולת הכלל של השתק פלוגתא (ר' ע"א 4510/93 זלסקי פ"ד נא(1) 68). באותו ענין נקבע כי כדי שהכלל בדבר השתק פלוגתא לא יחול, יש מקום להוכיח כי אלה עובדות שלא היו ידועות בהליך הקודם ושלא ניתן היה לגלות אותן בשקידה סבירה. המדינה לא טענה ולא הוכיחה - לא מה היו העובדות החדשות, לא מתי הן התגלו, ולא מתי ניתן היה לגלותן בשקידה סבירה. 37. לגופו של ענין, מחומר הראיות עולה כי במועד בו ניתן פסק הדין בהליך הקודם, היו בידי המדינה ראיות רבות שהעידו - לגישתה - על עבודתה הלקויה של ע.ס.מ, ראיות שחלקן אף הוצגו בפני בית המשפט בהליך הקודם. המדינה טענה כי היא גילתה את הפגמים בעבודת ע.ס.מ בעת עבודתם של קבלני התשתית - מר עזריה ומר סייד. מר יואל עזריה, שהעיד בהליך דנן, העיד כי עבודתם באתר החלה בשנת 1996. ההתמוטטות המתוארת ביומן העבודה (נ/4) היתה בין המועדים מיום 19.12.1996 עד 3.1.1997. זוהי ההתמוטטות שמר עזריה תיאר בחקירת המשטרה, התואמת את המתואר בס' 15 לתצהיר רולניק. בדיקות מכון התקנים בוצעו בשנת 1997. ביום 15.1.1998 שלח מר קיטלארו מכתב לע.ס.מ, בו הוא התריע כי על פגמים שנמצאו, המהווים הפרה של תנאי ההסכם (המכתב צורף כנספח י"ד לתצהיר מר קיטלארו, ונזכר גם בפסק הדין שניתן בהליך הקודם, בס' 2ה' לפסק הדין). 38. פסק הדין בהליך הקודם, ניתן כאמור ביום 27.9.1999, לאחר שהיו בידי המדינה דוחות מכון התקנים, ולאחר שיגור מכתב ההתרעה מיום 15.1.1998 לע.ס.מ. במועד זה הוזמנה כבר חוות דעתו של המומחה מטעם המדינה, פרופ' ישי. לכן, לא ניתן לקבוע כי למדינה נודעו - לאחר פסק הדין הנ"ל - עובדות חדשות שהיא לא ידעה ולא יכלה לדעת אודותיהן במסגרת ההליך הקודם. 39. ניתן אם כן לקבוע כי קיים השתק פלוגתא לפיו ע.ס.מ בצעה את העבודה בפרויקט לשביעות רצונה של המדינה, וכי המדינה הפרה את ההסכם באופן המונע ממנה את האפשרות לתבוע מע.ס.מ את עלות תיקון הליקויים שנגרמו כתוצאה מהפרותיה של ע.ס.מ. יישום הכלל של השתק פלוגתא 40. מאחר שקיים השתק פלוגתא כאמור - אין עוד מקום לבחון לגופן את טענות הצדדים בהקשר זה לגופן, כפי שהן עלו במסגרת כתבי בית הדין בהליך דנן, ובסיכומי הצדדים. המשמעות של קיומו של ההשתק היא בדיוק זו - שבית המשפט לא יבחן את הטענות לגופן, אלא יקבע את הממצאים בשאלות השנויות במחלוקת (האם ע.ס.מ בצעה את העבודות לשביעות רצונה של המדינה, והאם המדינה הפרה את ההסכם באופן השולל ממנה את האפשרות לתבוע את עלות התיקון) - בהתאם למה שנקבע בהקשר זה בהתדיינות שבהליך הקודם. 41. מאחר שנקבע כי המדינה היתה שבעת רצון מהעבודות שע.ס.מ. בצעה, המדינה אינה יכולה עוד לטעון כי ע.ס.מ הפרה את תנאי המפרט. אף אם היתה חריגה מהתנאים כפי שנקבעו במפרט מלכתחילה, העובדה כי המדינה היתה שבעת רצון וקבלה את העבודות, משמעה כי היא ויתרה על התנאים, או כי התנאים שונו בהסכמת הצדדים במהלך העבודה. כך או אחרת, המדינה אינה יכולה לטעון להפרה לאחר שנקבע כי העבודות בוצעו לשביעות רצונה. מאחר שנקבע כי המדינה הפרה את ההסכם בכך שלא דרשה מע.ס.מ. לתקן את אותם פגמים בביצוע, הרי שביחס לאותם עניינים בהם סטתה ע.ס.מ מהמפרט, המדינה אינה יכולה לדרוש ממנה את עלות ביצוע התיקונים שהמדינה בצעה. 42. סיכומה של נקודה זאת - המדינה לא הוכיחה כי ע.ס.מ. הפרה את ההסכם, והיא לא הוכיחה כי היא זכאית לפיצוי בגין ההפרה הנטענת של עלות ביצוע התיקונים שהמדינה בצעה. לכן, דין התביעה להידחות. פסק הדין הפלילי 43. המדינה במסגרת טענותיה, הפנתה גם היא את בית המשפט לפסק דין שניתן ולקביעות העולות ממנו. הכוונה היא לפסק הדין הפלילי בת.פ. 2199/04 (להלן: "פסק הדין הפלילי"), במסגרתו הורשעו שני בודקים שעבדו בחברת איזוטופ, וביניהם העד מר גרוזינגר, בעבירות שונות ובין היתר בעבירה של שוחד. המדינה טענה כי פסק הדין המרשיע יכול לשמש ראיה בהליך דנן, מכוח הוראתו של ס' 42א (א) לפקודת הראיות הקובע כי: "(א) המימצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לאמור בהם, אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט האזרחי". 44. המדינה טענה כי בהתאם להודאתם של הנאשמים מחברת איזוטופ, הם הורשעו בכך שבתיאום עם נציגי ע.ס.מ. - הנתבע ומר ראובן גרינפלד, הם הוציאו תעודות בדיקה פיקטיביות באשר לאיכות הצפיפות של הקרקע באתר, תעודות שיצרו מצג שווא כלפי הפיקוח מטעם משרד השיכון לפיו מולאה הקרקע והודקה בהתאם לדרישות הקרקע במפרט. למר גרוזינגר יוחסה גם עבירה של קבלת שוחד מהנתבע ומר גרינפלד, שפנו אליו והציעו לו תשלום כספי עבור שיתוף הפעולה מטעמו במעשים המתוארים. בעקבות ההסכמה בין הצדדים העבירו השנים לגרוזינגר 12 תשלומים של 2,500 ₪ כל אחד ובסך הכול 30,000 ₪. 45. אני סבורה כי אין בהרשעה במסגרת פסק הדין הפלילי, כדי לשנות את מסקנתי לגבי משמעותו של פסק הדין בהליך הקודם כהשתק פלוגתא, וזאת ממספר טעמים. המדינה טענה כי פסק הדין הפלילי יכול לשמש כראיה לכאורה לאמור בו, מכוח ס' 42א(א) הנ"ל, משום שחברת איזוטופ היתה בעלת דין בתובענה הנוכחית. לטענת המדינה, חברת איזוטופ היא "מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק". המדינה טענה גרוזינגר היה עובד של חברת איזוטופ, ולכן הסעיף חל. אכן, חברת איזוטופ אינה עוד חלק מההליך דנן, משום שהיא הגיעה לפשרה עם המדינה, ונמחקה כתוצאה מכך מהתביעה. אולם, כך טענה המדינה, במועד בו הוגשו הראיות, היתה חברת איזוטופ עדיין בעלת דין, ולכן ניתן להגיש את פסק הדין הפלילי במסגרת ההליך הנוכחי. 46. אני סבורה כי בין שני פסקי הדין, יש להעדיף את הקביעות בפסק הדין האזרחי בהליך הקודם. פסק הדין בהליך הפלילי משמש - כך עולה מס' 42א(א) הנ"ל, כראיה לכאורה בלבד. כלומר, ניתן להביא ראיות לסתור את האמור בו. לעומת זאת, כאשר קיים השתק פלוגתא - מושתק ככלל בעל הדין מלהביא ראיות לסתור את המסקנות שנקבעו בו. מעבר לכך, פסק הדין בהליך הפלילי ניתן במסגרת של הודאת הנאשמים. כלומר, המימצאים של בית המשפט אינם מבוססים על הליך משפטי. לעומת זאת, פסק הדין בהליך הקודם לא ניתן בדרך של פשרה, אלא לאחר הגשת ראיות על ידי הצדדים, שבית המשפט בחן אותן וקבע מסקנות על פיהן. 47. זאת ועוד. הנתבע לא היה צד להליך הפלילי, ולא יכול היה לכן להתמודד עם הקביעות של בית המשפט באותו הליך - בניגוד למדינה שהיתה צד להליך הקודם. אכן, מכוח ס' 42א(א) הנ"ל - יתכן כי ניתן לראות את פסק הדין כראיה לכאורה למה שנקבע בו - כאמור מכוח היותה של איזוטופ בעלת דין שהיתה נתבעת בתביעה דנן, ומכוח היותה של איזוטופ המעבידה של גרוזינגר. אולם, גם אם הפרשנות המוצעת על ידי המדינה לסעיף המאפשרת קבלת פסק הדין הפלילי כראיה לכאורה היא הפרשנות הנכונה, יש להביא בחשבון את הבעייתיות הקיימת בקיומה של ראיה נגד הנתבע, שהתקבלה בהליך שהוא לא היה צד לו ולא יכול היה להתמודד עם מה שנקבע בו. כאמור, המדינה לעומת הנתבע, היתה צד להליך הקודם, ניתנה לה הזדמנות מלאה להביא את ראיותיה ולטעון את טענותיה. בסופו של דבר טענות אלה נדחו על ידי בית המשפט. אולם, במקרה זה היה למדינה "יומה בבית המשפט" - מה שאין כן לנתבע בהליך הפלילי. 48. מעבר לכול האמור, מפסק הדין הפלילי ניתן להסיק מסקנות במישור הפלילי כנגד גרוזינגר, שאולי יש בהן גם להשליך על התנהלותו של הנתבע. יחד עם זאת, גם אם הנתבע שיחד את גרוזינגר (וענין זה יוכרע בהליך הפלילי המתנהל כנגד הנתבע), אין פירוש הדבר בהכרח כי הוא יהיה אחראי במסגרת הליך אזרחי לפצות את המדינה. נושא הפיצוי צריך להיות מוכרע על פי הכללים הנוגעים לפיצוי במסגרת דיני הנזיקין. 49. מכול הטעמים הללו, אינני סבורה כי יש בפסק הדין הפלילי כדי לשנות את מסקנתי ביחס לפסק הדין בהליך הקודם, והיותו פסק דין הכולל ממצאים שהם "השתק פלוגתא" במסגרת התביעה דנן. טענות המדינה בדבר הנזקים שנגרמו לה 50. למעלה מן הצורך, נתייחס בקצרה לטענות המדינה בדבר הנזקים שנגרמו לה, שהיא תבעה כי הנתבע יפצה אותה בגינם. באשר לנזקים המתייחסים לבדיקת הליקויים ואיתורם, כמו גם תיקון הליקויים - הרי לאור השתק פלוגתא שצוין לעיל, אני סבורה כי המדינה אינה זכאית לפיצוי בגינם. 51. המדינה טענה כי נגרם לה גם נזק בגין ירידת ערך הקרקע ששווקה לקבלנים, לאור הליקויים שהיו בקרקע נוכח ההפרות הנטענות של ע.ס.מ את הוראות המפרט. מאחר שלא הוכחה אחריותו של הנתבע לליקויים, הרי הוא אינו חייב לפצות את המדינה גם בראש נזק זה. לגופו של ענין, אני סבורה כי קיים קושי בקבלת עמדת המדינה ביחס לנזק שנגרם לה, גם לגופה. המדינה הגישה לעניין זה חוות דעת של שמאי מקרקעין ומהנדס בניין, אינג' חיים גלנצר (להלן: "גלנצר"). בחוות הדעת (סעיף 9.2), נקבע כי ערכם של המגרשים ירד בעקבות הליקויים בעבודות המילוי. המומחה מניח כי קיימים בקרקע ליקויים ולאור זאת הוא קובע כי עלויות הביסוס שיהיו לקבלן שירכוש את הקרקע יהיו גבוהות יותר, ולכן המחיר שיוצע עבורה על ידי היזמים יהיה נמוך יותר. 52. בפועל, כך טען מר גלנצר, המחיר שהוצע עבור קרקעות האתר היה נמוך יותר ממחירי השמאי הממשלתי. לגישתו - "סיבה אפשרית לכך כי היזמים הציעו מחיר נמוך משמעותית עבור הקרקע טמונה בעובדה כי איכות ההידוק בקרקע ירודה דבר המייקר משמעותית את עלויות הבניה" (ר' עמ' 15 לחווה"ד, ההדגשה שלי, ר.ר.). אינני סבורה כי ניתן לקבוע מימצא מחוות הדעת לפיו הוצע מחיר נמוך עבור הקרקע באתר בשל הליקויים בקרקע. המומחה עצמו קבע כי איכות עבודות המילוי היא רק אחת הסיבות האפשריות למחירים שהוצעו. אולם, העובדה שהוצעו מחירים הנמוכים מהערכת השמאי הממשלתי, עשויה לנבוע גם מסיבות אחרות ושונות - צפי למכירת יחידות דיור במחירים נמוכים עקב המצב הסוציו-אקונומי של הרוכשים הצפויים ("בינוני-נמוך של זוגות צעירים ומשפרי דיור"; ר' סע' 6 עמ' 24 לחווה"ד); העובדה כי השכונה גובלת בקו מסילת רכבת (ר' סע' 6, עמ' 7 לחווה"ד) ובכביש בין-עירוני (ר' עמ' 8 לחווה"ד); מצב השוק או תחזית היזם לגבי מחירי הדירות באזור (ר' עמ' 163, ש' 11-10). כאשר ישנן מספר סיבות למחירים שהוצעו והשמאי אינו קובע איזו סיבה השליכה על המחירים שהוצעו, לא ניתן לקבוע כי המדינה הוכיחה קיומו של קשר בין המחירים לבין הליקויים בקרקע. 53. נוסף על האמור, לא הובאו על ידי השמאי גלנצר נתונים המעידים על כך כי ברוב המכרזים האחרים - להבדיל מהמקרה דנן - הקרקע אכן נמכרת במחירים התואמים את הערכת השמאי הממשלתי. זאת ועוד. בהמשך חוות דעתו מסביר גלנצר כי אומדן ירידת ערך הקרקע בוצעה על ידיו באמצעות איתור כל המגרשים בהם בוצעו עבודות מילוי, הערכת שווי המגרש והבנוי עליו במצב בו היו מתבצעות עבודות אלה כתיקונן. לאחר מכן הפחית גלנצר 3% בגין ירידת ערך הקרקע ועוד 7% בגין "ירידת ערך המבונה (או לחילופין ההוצאות הנוספות בבנייה עקב הצורך ביסודות ותמיכות נוספות)" (ר' עמ' 16 לחווה"ד). גם בהקשר זה חוות הדעת היא בעייתית, משום שהשמאי גלנצר לא הבהיר מדוע הפחית שיעור מסוים משווי הקרקע בגין "ירידת ערך" כללית, ושיעור נוסף בגין "ירידת ערך המבונה". הוא אף לא הבהיר מדוע הפחית משווי הקרקע דווקא את השיעורים שנקב בחוות דעתו (3% ו- 7%), ולא כל שיעור אחר. 54. לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי לא היה די בחוות הדעת כדי להוכיח את ירידת ערך הקרקע בשיעור שנקבע בה - סכום של למעלה מ-78 מיליון ₪ נכון לחודש יולי 2006. 55. סוף דבר, לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית. אני מחייבת את המדינה לשאת בהוצאות הנתבע בסכום כולל של 50,000 ₪. עבודות עפר