עונש על עבירות משמעת של עורכי דין

המערער הואשם בעבירה של אי מתן עזרה והפרעה לבית המשפט לעשות משפט, לפי סעיפים 54 ו-61(1) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 בעבירה של מעשים הפוגעים בכבוד מקצוע עריכת הדין, לפי סעיפים 53 ו-61(3) לחוק הלשכה, ובעבירה של התנהגות שאיננה הולמת את מקצוע עריכת הדין, לפי סעיף 61(3) לחוק הלשכה.


קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עונש על עבירות משמעת של עורכי דין:

1. לפניי ערעורו של המערער על פסק דינו של בית הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי הדין (עו"ד אמנון עמיקם, אב"ד ועורכי הדין יעל ברץ ודוד גרינברג), בתיק בד"א 42/09, מיום 1.9.10. בפסק דינו דחה בית הדין הארצי את ערעורו של המערער על הרשעתו בבית הדין המשמעתי המחוזי בתל אביב, בתיק בד"מ 80/08 בעבירות לפי הסעיפים 53 ו-54 בצירוף סעיף 61(1) לחוק הלשכה, אך קיבל את ערעורו על חומרת העונש וחלף עונש ההשעיה בפועל שהוטל עליו בבית הדין המחוזי, נגזר עליו עונש של השעיה על תנאי למשך 24 חודשים למשך 30 חודשים מיום מתן פסק הדין וכן קנס בסך 10,000 ₪.

הרקע להליכים נשוא הערעור
הקובלנה כנגד המערער

2. המערער ניהל הליכים משפטיים נגד זוג חייבים שהם בעל ואישה (להלן: בהתאמה "הנתבע" ו"הנתבעת"). במסגרת דיון שנערך ביום 21.5.02 נעתר המערער למחיקת הנתבעת מהתובענה. ביום 23.2.04 הגיעו הצדדים, לקוחו של המערער והנתבע, להסכם פשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין, ואשר הנתבעת לא הייתה צד לו. כשנתיים ומחצה לאחר מכן ולאחר שהנתבע לא עמד בתנאי ההסדר, ביום 13.8.06 הגיש המערער "בקשת הבהרה" לבית משפט השלום בתל אביב, שבה ביקש לצרף את הנתבעת לפסק הדין (מוצג ת/3), בטענה כי שמה נשמט מהתובענה עקב טעות מצד הקלדנית של כב' השופטת נועה גרוסמן. זאת, כאשר לטענתו שמה של הנתבעת מופיע בכל הפרוטוקולים שהתנהלו בתיק. הבקשה הועברה להחלטת כב' השופטת גרוסמן, אשר מצאה כי המערער הסכים למחיקת הנתבעת בעבר, ואף על פי כן מצא לנכון לנסות ולצרפה לפסק הדין. לפיכך, כב' השופטת גרוסמן נתנה החלטה בדבר ניסיון פסול לצרף חייבת לפסק הדין ושלחה את החלטתה (מוצג ת/4) לוועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין, במחוז ת"א.

הדיון בבית הדין המשמעתי המחוזי

3. עקב פנייתה של השופטת גרוסמן, הוגשה נגד המערער קובלנה לבית הדין המשמעתי המחוזי בבד"מ 80/08. כעולה מן הקובלנה, ביקש המערער לצרף את הנתבעת כחייבת, בידיעה כי קודם לכן הסכים למחיקת ההליך המשפטי הרלבנטי, ובידיעה כי היא אינה חייבת באותו הליך. עקב כך, הואשם המערער בעבירה של אי מתן עזרה והפרעה לבית המשפט לעשות משפט, לפי סעיפים 54 ו-61(1) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 (להלן: "חוק הלשכה"), בעבירה של מעשים הפוגעים בכבוד מקצוע עריכת הדין, לפי סעיפים 53 ו-61(3) לחוק הלשכה, ובעבירה של התנהגות שאיננה הולמת את מקצוע עריכת הדין, לפי סעיף 61(3) לחוק הלשכה.

4. הקובל בבית הדין המחוזי טען, כי המערער הגיש את הבקשה, ביודעו כי הנתבעת אינה חייבת בהליכים המשפטיים. המערער טען מנגד, כי אכן הסכים בעבר למחיקת הנתבעת מההליכים, אך כאשר הגיש את הבקשה שכח מהדבר. בהכרעת דינו של בית הדין המחוזי נחלקו הדעות, כאשר המערער זוכה ברוב דעות מהעבירה לפי סעיף 61(3) לחוק הלשכה, הורשע פה אחד בעבירה של אי מתן עזרה לבית המשפט לפי סעיף 54 לחוק הלשכה והורשע ברוב דיעות בעבירה של פגיעה בכבוד המקצוע לפי סעיף 53 לחוק הלשכה. דעת הרוב שהרשיעה את הנאשם בשתי עבירות אלו קבעה, כי המערער התרשל בבדיקת תיקו בטרם הגיש את הבקשה וגם יצר בפני בית המשפט מצג מטעה שאינו נכון לפיו שמה של הנתבעת הושמט מכותרת פסק הדין עקב טעות ולא עקב מחיקת ההליכים נגדה בשלב קודם וכי קלדנית השופטת היא מקור הטעות. דעת הרוב הוסיפה וקבעה, כי אין המדובר בהתרשלות גרידא וכי מעורך דין המגיש לבית המשפט בקשה שתוצאתה מאפשרת הגשת הליכי הוצאה לפועל נגד אדם יש לצפות כי יבדוק היטב את התיק, לא יסתמך על רישומים חלקיים ולא יבדוק את פסק הדין המקורי והשלם בטרם יעתור לתיקונו. דעת הרוב הוסיפה וקבעה כי החובה האמורה בסעיף 54 היא חובה פוזיטיבית שאינה תלויה בכוונת עורך הדין הטוען ובכך שונה היא מעבירה של טיעון עובדתי או משפטי בידיעה שאינו נכון. עוד קבע כי מידת ההוכחה בדין המשמעתי אינה זהה לזו שבין הפלילי, אף כי היא עולה על המידה הנדרשת במשפט אזרחי. באשר להרשעה בעבירה לפי סעיף 53 לחוק הלשכה צויין כי מן המערער היה מצופה לעזור לבית המשפט לעשות משפט, אך חרף זאת הוא נמנע מלציין דברים כהווייתם ונהג בקלות דעת בטיעון לפני בית המשפט דבר המהווה גם פגיעה בכבוד המקצוע. עוד נקבע בעקבות הנאמר בעל"ע 15/88 פלוני נ' פרקליט המדינה, פד"י מ"ג(1) 584 (להלן "עניין פלוני"), כי להוכחת עבירה זו די במחשבה פלילית "סתם", קרי, פזיזות וכי יסוד זה הוכח. בנוסף נדחתה טענת המערער בדבר קיומה של הגנת הטעות במצב דברים לה טען.
עקב ההרשעה נגזר על המערער עונש השעייה של 18 חודשים, מהם 12 בפועל, קנס של 5,000 ₪, והוצאות בסך 1,500 ₪, זאת עקב הרשעותיו הקודמות, ומאחר ובית הדין סבר כי אילו הייתה מתקבלת בקשתו הייתה נגרמת תקלה חמורה בסדרי המשפט.

הערעור לבית הדין הארצי

5. על החלטת בית הדין המשמעתי המחוזי, הגיש המערער ערעור לבית הדין המשמעתי הארצי, מנגד הגיש הקובל ערעור על קולת העונש. בית הדין הארצי דחה את הערעור על עצם ההרשעה וסבר כי נקודת המוצא היא שהמערער לא פעל מתוך כוונה או זדון, אלא מתוך טעות בתום לב עקב שכחה, אך קבע כי הגנת ה"טעות במצב דברים" הקבועה בסעיף 34יח לחוק העונשין, אינה חלה בענייננו, הואיל וטעותו של המערער לא הייתה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, אלא באי בדיקת מצב הדברים. כמו-כן, קבע בית הדין כי לצורך החלת ההגנה, מוטל על הנאשם נטל הראיה להוכיח כי הטעות הייתה סבירה, ובענייננו טעותו של המערער לא הייתה סבירה והיה עליו לבדוק את הנתונים טרם הגשת הבקשה לבית המשפט. מנגד, בית הדין הארצי קיבל את הערעור על גזר הדין, וגזר על המערער עונש מופחת של 24 חודשי השעייה על תנאי, וקנס של 10,000 ₪.


עיקר טענות המערער

6. בערעור זה תוקף המערער את החלטת בית הדין הארצי במספר ראשי טיעון שיפורטו להלן:

טעות בתום לב אינה מהווה עבירה משמעתית

7. לטענת המערער ערכאות המשמעת קבעו כממצא, כי מדובר בטעות שנעשתה בתום לב עקב שכחה, ואין בחוק לשכת עורכי הדין ובכללי האתיקה, הוראה הקובעת כי התרשלות גרידא מהווה עבירה אתית. לטענתו, אין זה ראוי ליישם הוראות עונשיות, המחייבות קיום מחשבה פלילית סובייקטיבית על מצבים של התרשלות בתום לב. בהקשר זה הפנו ב"כ המערער למאמרו של ד"ר עדי אזר ז"ל – רשלנות מקצועית של עו"ד. הפרקליט מ"ה (תשס"א-2001), 279. עוד טען המערער, כי יש להחיל על עבירות אתיות את עקרונות חוק העונשין, היות ומדובר בהליכים עונשיים או מעין עונשיים, לפיהם יש צורך במחשבה פלילית כתנאי לעבירה, ואין עבירה במצב נפשי של רשלנות בלבד, אלא אם כן נקבע כך במפורש בהגדרת העבירה. טענה נוספת בפי המערער הינה כי מדובר באכיפה מפלה ובררנית מאחר שלטענתו בתי הדין המשמעתיים אינם רואים בטעות או במחדל בתום לב משום עבירה אתית, והוא הפנה לשורת פסקי דין הממחישים, לדבריו טענה זו.

הגנת טעות במצב הדברים

8. המערער טען בנוסף גם לתחולת הגנת "טעות במצב דברים" מכוח סעיף 34יח לחוק העונשין, בעניינו. הגנה זו חלה אף חלה על עבירות של רשלנות, ובלבד שהטעות הייתה סבירה. ב"כ המערער הפנו לפסיקת בית משפט העליון בעל"ע 15/88 שאוזכר לעיל, אשר הכירה בהגנת "טעות במצב הדברים" בדין המשמעתי. לטענתם, מדובר בטעות בפרט עובדתי, הנובעת משכחה או מבדיקה שאינה מוחלטת, והינה בהכרח טעות סבירה, בהיותה חלק מהטבע האנושי. עוד נטען, כי סבירותה של הטעות נלמדת, הן מאמונתו של המערער כי שמה של הנתבעת הושמט עקב טעות הקלדה, והן לנוכח העובדה שלא הייתה יכולה להיגרם תקלה, משום שלפני שהבקשה הייתה מביאה לתוצאות כלשהן, היא היתה חייבת לעבור בהכרח את ה"מסננת" של הנתבע ושל הנתבעת ועורך דינה, אשר קבלת תגובתם היתה תנאי למתן החלטה. האחרונים היו בוודאי מוחים על צירופה המבוקש של הנתבעת לפסק הדין ומונעת את קבלת ההחלטה הפוגעת בנתבעת.

ענישה בלתי מידתית, החורגת מהמקובל

9. לטענת ב"כ המערער, בית הדין החמיר עימו באופן חריג ולא מוצדק בגוזרו עליו עונש של השעיה על תנאי. לטענתו, במקרים אחרים בהם הורשעו בבתי הדין המשמעתיים עורכי דין בשל התרשלות, נמנע בית הדין מהרשעה, קבע הרשעה ללא עונש, או שהסתפק בעונש של אזהרה, או לכל היותר בנזיפה. יתרה מכך, נטען כי במקרה הנדון לא נלקחו בחשבון טענת המערער שלא נגרם ולא יכול היה להיגרם, נזק בפועל לנתבעת.

טענות הנוגעות לתקינות הליכי בדיקת התלונה והגשת הקובלנה

10. המערער טען כי הדרישה להשיב על התלונה שהוגשה לועדת האתיקה, הופנתה אליו, בלא כל בדיקה של הקובל והפעלת שיקול דעתו בדבר הגשת הקובלנה, זאת בניגוד לקבוע בכלל 1 לכללי לשכת עורכי הדין (סדרי דין בבתי הדין המשמעתיים) תשכ"ב-1962 (להלן: "כללי האתיקה") אשר עוגן בבד"מ (ירושלים) 8/04 ועד מחוז ירושלים נ' עו"ד פלוני, ובניגוד למשתמע מכלל 2, כי אין לקובל רשות להגיש קובלנה, אם לא קוים ההליך הקבוע בכלל 1. בנוסף, נטען כי החלטה של קובל להגיש קובלנה, אינה יכולה להיות שרירותית, ועליה לשקף הפעלת שיקול דעת, וכי בענייננו, אילו היה פונה הקובל לשופטת גרוסמן, ומברר עימה אם לפני מתן החלטתה הפנתה את תשומת ליבו של המערער לטעות, כי אז כלל לא הייתה מוגשת הקובלנה. עוד נטען, כי קביעתו של בית הדין, כי טענות בעניין תקינות הליכי טיפול בתלונה אינן בסמכותו, אלא בסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים - מנוגד לדיני העונשין, ולסמכותו של בית המשפט הדן בדיני נפשות, ואף להלכה הפסוקה.


טענות הנוגעות להחלטת אב בית הדין שלא לזמן לעדות את השופטת גרוסמן

11. המערער טען כי על פי לשונו המפורשת של כלל 20 לכללי האתיקה, לאב בית הדין סמכות בעניין זימון העדים, אשר בית הדין (ולא אב בית הדין בלבד) ימצא לנכון לזמנם. לאור זאת טען המערער כי החלטתו של אב בית הדין שלא לזמן את השופטת גרוסמן לעדות, נעשתה תוך חריגה ברורה מסמכותו, ובכך נפגמה שלא כדין זכותו לחקור עדים שהינה זכות יסוד דיונית. נטען עוד, כי בתי הדין המשמעתיים הכירו בזכות של עו"ד נאשם, לחקור בחקירה נגדית גם שופט, וכאשר השופט המעורב לא הובא להעיד, זוכה עורך הדין.

טענות הנוגעות לקבילות המוצג ת/4 – החלטת השופטת גרוסמן מיום 26.9.06

12. המערער טען כי החלטתה של השופטת גרוסמן מיום 26.9.06 התקבלה כמוצג, בנימוק כי היא מהווה "תעודה ציבורית" כמשמעותה בסעיף 29 לפקודת הראיות, אך מדובר בטענה שלא הועלתה על ידי הקובל, ולמרות זאת בית הדין נסמך עליה, ואף לא ביקש את התייחסותו בעניין. נטען כי מדובר בשפיטה המנוגדת לשיטה האדוורסארית הפוגעת בזכות הטיעון שלו. עוד נטען, כי ת/4 איננה עומדת במבחנים שנקבעו בפסיקה לגבי קבילותה של תעודה ציבורית ולכן לא היה מקום לקבלה ולהסתמך עליה.

13. עוד השיג המערער, על קביעת בתי הדין המשמעתיים כי אין לזמן את השופטת גרוסמן להעיד, הואיל ועדותה נוגעת לתפקידה השיפוטי. נטען כי הכללים שנקבעו ברע"א 3202/03 מדינת ישראל נ' חגי יוסף ואח', פד"י נ"ח(3) 541 (להלן: "פרשת חגי יוסף") עליהם הסתמך בית הדין בקביעתו זו, אינם חלים מקום שהשופט הינו המתלונן, כפי שאינם חלים מקום שהשופט הינו בעל דין. כמו כן נטען כי אף הסברה שהחלטתה של השופטת גרוסמן להעביר את העניין לועדת האתיקה, הינה החלטה שיפוטית - איננה נכונה, היות ומדובר בהחלטה שניתנה מחוץ למסגרת תפקידה השיפוטי, ראיה לכך היא כי ערכאת הערעור לא הייתה יכולה להתערב בהחלטה זו.




עיקר טענות המשיבה

התנגדות לטענה כי טעות בתום לב אינה מהווה עבירה משמעתית

14. בא כוח המשיבה טען כי בתי הדין המשמעתיים קבעו כי בהתרשלותו של המערער באי בדיקת העובדות, הוא הפר את החובה לעזור לבית המשפט לעשות משפט, המוטלת עליו כקצין בית המשפט, מכוח סעיף 54 סיפא לחוק הלשכה. נטען כי אין מקום להתערבות בקביעה זו, שכן היא מבוססת על הדין ועל הפסיקה. ב"כ המשיבה הפנה להלכת קובלר, עליה התבסס בית הדין בקביעתו (על"ע 4095/99 זאב קובלר, עו"ד נ' הוועד המחוזי, פ"ד נח(4) 11, 16, 17) (להלן: "הלכת קובלר"), שם הורשע עורך דין על שהצהיר בפני בית המשפט שלא קיבל הזמנה לדיון מבלי שבדק את העובדות הנוגעות להזמנתו. עוד נטען כי לנוכח תפקידו של המערער הציפיות ממנו הן גבוהות, ואי עמידה במתן ציפיות פוגעת באמון בית המשפט בעורכי הדין, ומהווה עבירה אתית.

15. לעמדת ב"כ המשיבה, כעקרון, אכן יש צורך במחשבה פלילית על מנת להרשיע בעבירת משמעת, אך עם זאת עבירות רשלנות נפוצות בדין המשמעתי, והשאלה מתי יש להסתפק במצב נפשי של רשלנות לשם הרשעה, תלויה במדיניות המשפטית - המשמעתית, כפי שתיקבע או נקבעה על ידי המערכת המשמעתית. בנוסף נטען, כי מאמרו של כב' השופט עדי אזר ז"ל, אליו הפנה ב"כ המערער, אינו רלוונטי לענייננו. אותו מאמר דן, לדבריו, רק בשאלה האם עורך דין המתרשל ברשלנות מקצועית כלפי לקוחו עובר עבירת משמעת, ואינו עוסק בהפרת חובות כלפי בית המשפט, כדוגמת עניינו של המערער.

הטענות בעניין טעות במצב דברים

16. ב"כ המשיבה טען כי הגנת הטעות במצב דברים איננה רלוונטית לענייננו, היות והמשיבה הורשע לא משום שטעה, אלא משום שלא בדק את העובדות, ובעניינו מדובר בעבירה התנהגותית ולא בעבירה תוצאתית. כמו כן, טען ב"כ המשיבה כי בתי הדין צדקו בקביעתם כי טעותו של המערער אינה סבירה. לדבריו, טעות סבירה הינה טעות המתרחשת, למרות עריכת בדיקה קפדנית של העובדות. לדבריו, לנוכח הדרישה מעורך הדין לבדוק היטב את העובדות על מנת שלא להטעות את בית המשפט, אין טעות שנעשית בהעדר בדיקה ראויה כזו, יכולה להיות סבירה. עוד נטען כי טענתו של המערער, לפיה סבירות הטעות צריכה להיבחן במבחן סובייקטיבי, מתייחסת רק לעבירות הדורשות מחשבה פלילית, אך בעבירות רשלנות, סבירות הטעות נבחנת במבחן אובייקטיבי. באשר לטענות בעניין נטל ההוכחה, נטען כי נטל השכנוע אכן על הקובל, אך הנטל המשני - נטל הבאת ראיות, מונח על כתפי המערער, וזה לא הרים את אותו נטל.

טענות בעניין הענישה

17. ב"כ המשיבה טען, כי העונש שנגזר על ידי בית הדין הארצי הינו קל ובוודאי שאינו מצדיק התערבות ערכאת ערעור בגלגול שלישי. עוד נטען, כי העבירה אמנם נעברה בנסיבות של העדר כוונה להטעות את בית המשפט, אך מדובר בעבירה של רשלנות חמורה, אשר הענישה דומה לענישה שנקבעה בפרשת קובלר, שבה נגזרה על המערער עונש של השעיה על תנאי, בנסיבות דומות בשל הצהרת אי אמת על ידי עורך הדין, אף שלא בכוונה, ומתוך רשלנות.

תקינות הליכי בדיקת התלונה

18. נטען כי לזכות המשיבה עומדת חזקת התקינות המנהלית, אותה לא הפריך המערער. משכך, לטענת ב"כ המשיבה, הליכי בדיקת התלונה היו תקינים. עוד נאמר כי טענת המערער שהמשיבה לא הפעילה שיקול דעת בטרם דרשה ממנו להגיב על התלונה, הינה מופרכת ולא הוצגה לה כל ראיה. עוד נטען, כי העובדה שהמערער הורשע במסגרת הקובלנה, מעידה כי הייתה הצדקה לדרוש את תגובת המערער לתלונה. בנוסף נטען כי אף אם התקיים ליקוי בהליכי הבדיקה, הרי שאין המערער זכאי לסעד כלשהו בגין אותו הליקוי, שכן ההליכים בבתי הדין למשמעת התנהלו כדין ולא נגרמו למערער פגיעה בהגנתו או עיוות דין.

אי הזמנת כב' השופטת גרוסמן לעדות

19. נטען כי עדות השופטת לא הייתה רלוונטית ולא ברור מה היה בה כדי להוסיף להכרעה, שהרי אין מחלוקת עובדתית כי המערער לא התכוון להטעות את בית המשפט, אלא נמנע מבדיקה נאותה של הטענות שנטענו בבקשה ויצר בכך פוטנציאל להטעיית בית המשפט. לפיכך, הבקשה לזמן את השופטת לעדות הייתה, לטענת ב"כ המשיבה, קנטרנית וטרדנית. מכל מקום, נטען כי משהערעור לא נסב כלל על העובדות אלא על פרשנותן, אין מקום להעלות את הטיעון בדבר אי הזמנת השופטת. עוד נטען כי ההחלטה שלא לזמן את השופטת הייתה, כעולה מהפרוטוקול, על דעת כל חברי המותב.

קבלת ת/4 – החלטה מיום 26.9.06 כמוצג

20. ב"כ המשיבה טען כי לא נפל פגם בהחלטת בית הדין המשמעתי לקבל את ת/4 כמוצג. לטענתו, אותה החלטה מהווה גם ראיה לתוכנה וכן יכולה לשמש כתשתית ראייתית להוכחת הקבילה. עוד לטענתו, בעצם הגשתה הרימה המשיבה את נטל השכנוע המוטל עליה, כאשר המערער, מצידו, היה רשאי לטעון שקביעת בית המשפט בטעות יסודה או שלא היו בידי בית המשפט ראיות לביסוסה, אך לא עשה כן.

חיוב בהוצאות

21. ב"כ המשיבה ביקש לחייב את המערער בהוצאות הערעור מכוח סעיף 69(א)(2) לחוק לשכת עורכי הדין. נטען כי על המערער מוטלת חובה לסייע בבדיקת העבירות המיוחסות לו, חובה המצדיקה ערעור והתגוננות רק בטיעונים לשאלות שהן באמת שנויות במחלוקת. לפיכך, לא היה מקום שהמערער יעלה טענות שלא ראוי להעלותן, כגון טענות לגבי קבילות החלטת השופטת, לגבי אי הזמנתה לעדות ולגבי תקינות הליכי בדיקת התלונה.

דיון והכרעה
הטענה המקדמית – אי קיומה של בדיקה על ידי הקובל

22. אקדים מסקנה להנמקה ואומר כי דין הערעור, על שני אגפיו, להדחות. תחילה, אתייחס לטענת הסף של המערער בנוגע להליכי בדיקת התלונה והגשתה. אכן, צודק המערער בטענתו, שהושארה בצריך עיון על ידי בית הדין הארצי, כי מדובר בטענת סף של פגם בהליכים שקדמו להגשת כתב האישום, טענה שמקומה להידון כטענה מקדמית בערכאה הדיונית ולא בהליך מנהלי נפרד. ראו בג"צ 9131/05 ניר-עם בע"מ נ' מדינת ישראל (מיום 6.2.06) וכן י' נקדימון, "הגנה מן הצדק", (מהדורה שנייה), תשס"ט-2009, בעמוד 398-399. יחד עם זאת, לגופה של הטענה, מקובלת עליי העמדה כי אין המדובר בפגם כה קיצוני בהליך ההעמדה לדין שיש בו כדי להביא לבטלותו של כתב הקובלנה. בנושא זה, בניגוד לדעת ב"כ המשיבה, אינני סבור כי ניתן להקיש לענייננו, ממה שנאמר בעל"ע 4045/98 שמחה ניר, עו"ד נ' מדינת ישראל, שבו נקבע כי ניתן להרשיע עו"ד בעבירת משמעת גם אם העובדות העומדות בבסיס העבירות או העבירות עצמן לא פורטו בכתב הקובלנה שהוגש נגדו. ראשית, הבסיס העיוני של הפסיקה שם, קרוב במהותו ליישומה של הוראת סעיף 184 לחסד"פ בעניין האפשרות להרשיע נאשם בעבירה על פי עובדות שלא נטענות בכתב האישום ולא לטענה בדבר פגם או פסול שנפל בכתב הקובלנה גופו. שנית, מאז הפסיקה בעניין שמחה ניר, התפתחה בצורה משמעותית דוקטרינת הגנה מן הצדק, שראוי להחילה לטעמי גם בהליכים משמעתיים לפי חוק לשכת עורכי הדין. בדומה ליכולתו של נאשם לטעון בהליך פלילי כנגד פגמים שנפלו בהליכי החקירה, כעילה למחיקת כתב האישום, כך רשאי גם עורך הדין שהוגש נגדו כתב קובלנה משמעתי, לטעון טענה דומה כלפי הליכי הבירור שעל הקובל היה לבצע לפי כללי האתיקה, לפני הגשת הקובלנה.

23. גם כאן, כמו בהליך הפלילי, שומה על בית הדין המשמעתי לבדוק את הפגם הנטען בהליכים, לפי המבחן המשולש שנקבע בפרשת טגר (ע"פ 5679/05 טגר בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל), לפי אותו מבחן, תחילה על בית המשפט לזהות את הפגמים הנטעים בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם, ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת האשמה או החפות. בהמשך, על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים, יש משום פגיעה חריפה או מהותית בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, תוך שהוא נותן דעתו לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם, למידת הפגיעה ביכולת להתגונן, לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשמים ולנסיבות שהביאו לגרימתה, למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות, וכן, לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום לב. בנוסף, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין, וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויות הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. לבסוף, בשלב השלישי, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך, חרף הפגמים, אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב האישום. בין היתר, נאמר בפסיקה, עשוי בית המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשמים, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב האישום, מצדיקה את ביטולם של אישומים ספציפיים, או, שראוי לשקול אותה לזכות הנאשם בעת קביעת העונש.

24. אכן, אין להתעלם מן העובדה שבנסיבות העניין לא נעשתה ע"י הקובל אותה בדיקה ראשונית, הנדרשת לפי כלל 1 לכללי האתיקה ויתכן שראוי היה כי הלה יפנה תחילה לכב' השופטת גרוסמן ויערוך עמה בירור ראשוני לגבי התלונה, כולל בסוגייה אם הופנתה תשומת ליבו של המערער למצג המטעה שנכלל בבקשת ההבהרה ונתבקשה תגובתו לכך, טרם הגשת התלונה. יחד עם זאת, אינני סבור כי עוצמת הפגם לאחר ביצוע שקלול האינטרסים הרלבנטיים שפורטו מעלה פוגעת פגיעה כה מהותית וחריפה בתחושת הצדק, עד כדי שהיא מצדיקה מעבר לשלב השלישי בנוסחת טגר, שבו על בית המשפט לבחון אם יש מקום לבטל את כתב האישום או לנקוט בצעד מידתי יותר כגון הקלה בעונש. בהקשר זה גם ראוי לזכור, כי עצם העובדה שהמצג העובדתי שהציג המערער לבית המשפט הכיל מידע מטעה ולא מדוייק בלשון המעטה אינה שנויה במחלוקת והמחלוקת נסבה רק על נימוקיו של המערער לכך ומשמעותם. מכאן, שלא ברור כיצד היה אותו בירור ראשוני מסייע לו. בנוסף, למערער ניתנה הזדמנות מלאה להגיב על התלונה בטרם הוחלט על הגשת הקובלנה ובהמשך גם אופשר לו לפרוס את הגנתו במלואה בפני הערכאה הדיונית. המערער לא השכיל להסביר כיצד היה בדילוג על שלב הבירור בנסיבות העניין, כדי לפגוע פגיעה משמעותית באותה הגנה. מכאן, שדין הטענה המקדמית להדחות, אף כי לא מן הטעמים שמנו בית הדין המחוזי ובית הדין הארצי.

הטענות בדבר היסוד הנפשי הנדרש

25. טענה מרכזית העומדת במוקד הערעור הינה כי המערער הורשע, למעשה, על סמך קביעה בדבר קיומו של יסוד נפשי של רשלנות. זאת שעה שהעבירות בהן הורשע מחייבות את הוכחתה של מחשבה פלילית סובייקטיבית, למצער בדרגה של פזיזות. יצויין, כי בית הדין הארצי, בפסק דינו בערעור, לא בחן לעומקה את סוגיית היסוד הנפשי הנדרש והתמקד בשאלה, האם כטענתו של המערער מדובר בשכחה או שמא מדובר בזדון, לאור תיאור הדברים הלא נכון המופיע בבקשה ת/3. בית הדין קבע בעניין זה, כי לא נמצאה ראיה לכך שהמערער ביקש להכשיל את בית המשפט והוסיף כי מהלך של חוסר תום לב כמהלך מכוון טעון דרגת הוכחה מחמירה. לפיכך, קיבל את טענת המערער, כי מדובר בשכחה והוסיף כי הוא מוכן לצאת מנקודת הנחה שמחדלי המערער נבעו "מרשלנות גרידא". דומה כי זו היתה נקודת המוצא לטענת המערער כי הרשעתו בבית הדין הארצי התבססה על קיום יסוד נפשי של רשלנות. אומנם, כפי שיבואר להלן, ניתן לקבוע כי בנסיבות העניין התקיים אצל המערער יסוד נפשי של פזיזות וזאת בהתבסס על הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית הדין המחוזי. אולם לטעמי, בנסיבות הקונקרטיות של העבירות בהן מדובר בענייננו רשאי היה בית הדין להסתפק גם בקיום יסוד נפשי של רשלנות לצורך ההרשעה.

26. נקודת המוצא בטיעונו של המערער לפיה הרשעה בכל עבירת משמעת דורשת קיומה של מחשבה פלילית סובייקטיבית ולפיכך אין די ביסוד של רשלנות, אינה מקובלת עליי. עמדה זו גורסת כי קיימת החלה גורפת, דווקנית וחד ערכית של הוראות החלק הכללי של חוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין) גם על הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין, כולל הוראת סעיף 19(1) לאותו חוק, המחייבת את ציונו של יסוד הרשלנות במפורש בהגדרתה של העבירה, כדי שניתן יהיה להסתפק בהוכחת אותו יסוד נפשי לשם הרשעה. אותה עמדה חוטאת, לטעמי, לרציונאליים של הדין המשמעתי שאינם חופפים לאלה של הדין הפלילי ומתעלמת מההבדלים המשמעותיים הקיימים בין שתי מערכות הדינים. ככל שזוהי ההשקפה העולה ממאמרו של ד"ר עדי אזר ז"ל – שאוזכר לעיל, הרי שבכל הכבוד, דעתי שונה. בכל הנוגע ליסוד הנפשי הנדרש בעבירות משמעת, כבר נפסק על ידי בית המשפט העליון מפי כב' השופט ד' בייניש (כתוארה אז) כי השוני בין הדין העונשי לדין המשמעתי מצדיק הקלה ביסוד הנפשי הנדרש ומאפשר להסתפק ביסוד נפשי של רשלנות לגבי עבירות משמעת מסויימות, גם אם אותו יסוד אינו מפורש בהגדרת העבירה. כדבריה:
"על-אף הקירבה הרבה בין דיני העונשין לדין המשמעתי אין להתעלם מכך כי תכליתם של דיני המשמעת אינה זהה לזו של דיני העונשין, ומכך שהמסגרת המשמעתית קובעת נורמות שיש בהן כדי לעצב דפוסי עבודה והתנהגות בשירות המדינה. הפרת אותן נורמות אינה כרוכה בהכרח ותמיד בקיום יסוד נפשי של מחשבה פלילית כנדרש בסעיף 19(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ביחס לעבירות פליליות...
מטעמים אלה ניתן לקבוע כי יסוד של רשלנות הינו היסוד הנדרש בעבירות משמעת מסוימות, והכול כאמור בהתחשב בעבירה המיוחסת לעובד ולנסיבותיה. ניתן להניח כי זוהי הפרשנות הנכונה של עבירת משמעת בנסיבות שבהן מוטלות חובות מסוימות על העובד, והוא נמנע מלמלא אותן בהיסח הדעת ולא מתוך כוונה, ואולי אף בהיעדר מודעות למכלול הנסיבות הנלוות לעבירה. מסגרת המשמעת בשירות המדינה עשויה לחייב עובד להקפיד ולמלא אחר חובות המוטלות עליו, והתעלמות מהן עשויה להיות עבירת משמעת לא רק בהתקיים יסוד נפשי של מודעות למכלול הנסיבות הצריכות למעשה. כך התנהגות מסוימת של אי-מילוי חובה מתוך רשלנות עשויה אפוא בנסיבות מתאימות, להיות עבירת משמעת"
(עש"מ 3849/03 אלבז נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נח(2) 886 ,880)

27. על אף שאותו פסק דין עסק בהרשעתה של עובדת מדינה על פי חוק שירות המדינה (משמעת). לדעתי, ברמה המושגית, לעניין האנאלוגיה לדין הפלילי, אין שוני מהותי בין הדין המשמעתי של עורכי הדין, לבין דין המשמעתי של עובדי המדינה. זאת, משום שבשתי מערכות דינים קיימות סנקציות שלהן השלכה מרחיקת לכת על שמו הטוב ועל עיסוקו של המורשע בדין, השלכה שעשויה להיות לה גם משמעות כלכלית ניכרת לגבי המורשע, כגון מניעה קבועה או זמנית מלעסוק בתפקידו או במקצועו. לעורך הדין מעמד מרכזי ותפקידו החיוני במסגרת מערכת המשפט והשלטת החוק. מעמד זה הנובע מעקרון ייחוד המקצוע מקנה לו זכויות ייחודיות לבצע פעולות האסורות על מי שאיננו עורך-דין, אך, מאידך, מטיל עליו חובות אתיות מוגברות המוצאות ביטוי בהוראות חוק הלשכה ובכללים שהותקנו על פיו. כפי שנאמר בע"א 6185/00 עו"ד מאהר חנא נ' מדינת ישראל, מפי כב' השופט מ' חשין (כתוארו אז):

"עורך-הדין הוא החוליה המקשרת בין הלקוח לבין בית-המשפט, ובמעמד-ביניים זה שקנה נושא הוא בחובות גם כלפי לקוחו גם כלפי בית-המשפט; כלפי בית-המשפט, קרא כלפי מערכת המשפט. עורך-הדין מהווה חלק בלתי נפרד ממערכת המשפט והצדק - "קצין בית-המשפט" הוא - והצורך המובנה לסינכרוניזציה בין אבריה השונים של המערכת מטיל עליו חובות כלפי מערכת המשפט... על כל אלה נאמר: חובתו (ההיפותטית) של עורך-דין כלפי מרשו וחובתו כלפי בית-המשפט - חובתו כלפי בית-המשפט נעלה ועדיפה".


28. לפיכך, בנסיבות מתאימות, לנוכח נורמות התיפקוד הגבוהות הנדרשות מעורך הדין, בוודאי בכל הנוגע להתנהלותו מול בית המשפט, הפרה או אי מילוי של חובה כאמור, גם אם בהיסח הדעת ולא מתוך כוונה ולעתים אף בהיעדר מודעות למכלול הנסיבות הנלוות למעשה או למחדל, עשויה להצדיק הרשעה בדין המשמעתי. כך למשל, כשמדובר בהפרת החובה המוטלת על עורך הדין על פי סעיף 54 לחוק הלשכה המטילה לעזור לבית המשפט לעשות משפט וכן בהפרת החובה המוטלת עליו לפי סעיף 53 להימנע מכל מעשה הפוגע בכבוד המקצוע. במבנה האדברסרי של שיטתנו המשפטית תיפקוד תקין של המערכת המשפטית מחייב אותה להסתמך על מצגים עובדתיים הבאים מפי עורכי הדין ולצאת מהנחה כי הם נבדקו ובוררו ביסודיות טרם הצגתם. בנוסף קיים צורך מתמיד להבטיח את אימון מערכת המשפט עצמה ושל הציבור בכללו במקצועיותם של עורכי הדין, שהם זרוע חיונית של המערכת. נתונים יסוד אלה מחייבים לקבוע, כי גם מצג רשלני מטעה מצידו של עורך הדין כלפי בית המשפט, שמקורו באי בדיקה של הנתונים הנטענים על ידו, גם אם זה נבע מהיסח הדעת, יש בו כדי לשכלל את אותן עבירות (ראו: הלכת קובלר לעיל, וכן על"ע 17/84 אורון נ' פרקליטות המדינה, פ"ד לט(1) 825).

29. בפרשת קובלר האמורה, נדון עניינו של עורך דין שטען בתצהיר, כי לא הוזמן כדין לדיון משפטי מסויים, על אף שבמכתב שכתב קודם לכן אישר כי הוזמן אליו וזאת לדבריו מחמת שכחה של דבר ההזמנה. באותו עניין, זוכה עורך הדין, על ידי בית המשפט העליון מהפרת כלל 34(א) לכללי לשכת עורכי הדין אתיקה מקצועית, שלפיו לא יעלה עורך דין טענה עובדתית או משפטית "ביודעו שאינה נכונה", זאת משום שיסוד הידיעה בפועל לא הוכח כלפיו ע"י הקובל באופן פוזיטיבי. כנגד זאת, הורשע בעבירה לפי סעיף 53 בצירוף סעיף 61(1) לחוק הלשכה וזאת על סמך קיומו של יסוד נפשי של רשלנות במעשיו, הנובע מהפרת החובה האתית לבדוק מראש את אמיתות ההצהרה שמסר, למרות הקביעה שלא פעל ביודעין וקבלת טענתו בדבר שיכחה. כנאמר שם:
"הצהרה עובדתית הנמסרת לבית המשפט על ידי עורך דין, אף בדברים בעל פה באולם המשפטים, לא כל שכן בתצהיר כתוב וחתום – מתקבלת, בדרך כלל, כאמת בדוקה ומוסמכת. ביסוד האמון שבית המשפט רוחש להצהרות פרקליטים ניצבת ההנחה, שעורך דין העושה מלאכתו נאמנה אינו מצהיר על עובדה אלא לאחר שבדק ונוכח באמיתותה. הצהרה עובדתית בלתי נכונה מפי עורך דין, הנמסרת כלאחר יד, ללא בדיקה, פוגעת ביסודותיו של אמון זה, שקיומו חיונית לפעילות בתי המשפט ולשמירת נורמות וההתנהגות המקובלות. המערער כעולה מגרסתו הוא, הפר את חובתו האתית האמורה".

30. מכאן עולה, שלהשקפת בית המשפט העליון בעניין קובלר, היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירות משמעת שונות לפי חוק הלשכה, גם כאלה המתבססות על אותה מסכת עובדתית, עשוי להיות שונה ממקרה למקרה ומושפע מהגדרת העבירה המיוחסת לנאשם. כך, כאשר מדובר בהרשעה לפי כלל 34(א) האוסר השמעת טענה משפטית או עובדתית שאינה נכונה על ידי עורך הדין לפני בית המשפט, הרי שלאור נוסח הכלל הכולל יסוד של "ביודעין", מתחייבת הוכחה מצד הקובל למודעות בפועל של עורך הדין לעובדה שהוא טוען טענה שאיננה נכונה ולפיכך טענה של שכחה עשויה לעמוד לו ולו מחמת הספק. לעומת זאת, בשל הטעמים שפורטו לעיל, די לצורך הרשעה על פי אותה מסכת עובדתית בעבירות לפי הסעיפים 53 ו – 54 בצירוף סעיף 61(1) לחוק הלשכה, ביסוד נפשי של רשלנות הנובע מאי בדיקה של העובדות הנטענות בבקשה, שנמצאו עובדתית כבלתי נכונות.
31. למעלה מן הצורך אעיר, כי גם אילו קיבלתי את עמדת ב"כ המערער, לפיה בעקבות האמור בעניין פלוני, היסוד הנפשי הנדרש גם להרשעה לפי סעיפים 53 ו-54 בצירוף סעיף 61(1) לחוק הלשכה, הינו יסוד נפשי של פזיזות, מקובלת עליי עמדתו של בית הדין המחוזי לפיה בנסיבות ענייננו, מגלמת התנהגותו של המערער יסוד נפשי של פזיזות ולא רק של רשלנות. עובדה זו הוסכמה על ידי כל חברי מותב בית הדין המחוזי, וזאת לנוכח הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין (ראו לעניין זה, קביעותיו של אב בית הדין, עו"ד גולן, בפיסקאות 25-30 לחוות דעתו, להן הסכימו יתר חברי המותב). בהקשר זה יוטעם, כי גם בפסק דין פלוני שבו נאחז המערער, ציין בית המשפט העליון, כי לא רק "קלות דעת" אלא גם "היסח דעת" של עורך הדין יש בהם כדי לשכלל את היסוד הנפשי הנדרש.
32. יש לזכור עוד, כי מבחינה משפטית מהות הבקשה שהגיש המערער היתה בקשה לתיקון "טעות קולמוס" שנפלה בפסק הדין, בקשה לפי סעיף 81 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]. בקשה כזו, יכול בעל דין להגיש, בתוך 21 ימים מיום מתן פסק הדין או ההחלטה, כאשר בהסכמת יתר בעלי הדין הוא רשאי לעשות כן בכל עת. אין חולק, כי בעניינו אין המדובר בבקשה שהוגשה בהסכמה, או בסמיכות למועד מתן פסק הדין. לפיכך, בחלוף זמן כה רב ממועד מתן פסק הדין שתיקונו מתבקש, למעלה משנתיים, לא ניתן לקבל שתוגש בקשה כזו על ידי עורך דין, על סמך זכרונו בלבד, מבלי שתיעשה על ידו בדיקה יסודית ומקיפה של החומר עליו נסמכת הבקשה והמצוי ברשותו. בעניין זה, המערער הגדיל עשות, כאשר בעדותו בבית הדין אישר שאף לא קרא לעומקו את פסק הדין שאת תיקון כותרתו ביקש, בטרם הגיש את הבקשה, ועשה זאת רק ברפרוף. יתר על כן, אין חולק על כך כי הטענה שנטענה בבקשה לפיה שמה של הנתבעת הופיע בכל הפרוטוקולים בתיק, ולכן סבר המערער כי שמה הושמט בטעות מכותרת פסק הדין, לא הייתה נכונה, בלשון המעטה. גם נתון זה מצביע על כך שהמערער לא טרח לבצע ולו בדיקה בסיסית ושטחית של התיק בטרם הגיש את הבקשה. המערער עצמו אינו חולק על כך שאילו עיין בתיק הרלוונטי של משרדו, בטרם הגיש את הבקשה היא לא היתה מוגשת. בנסיבות אלה, ברור, לטעמי, כי מדובר לא בשכחה ואף לא ברשלנות, אלא בעצימת עיניים מצידו של המערער לגבי נכונות העובדות הנטענות בבקשה שהגיש.
הגנת "טעות במצב הדברים"
33. טענה מרכזית נוספת בפי המערער הינה, כי בנסיבות העניין הוא זכאי ליהנות מהגנת הטעות במצב דברים. זאת בשל העובדה שעקב חלוף הזמן בין מחיקתה של הנתבעת לבין הגשת הבקשה חלפו ארבע שנים ולכן סבר בתום לב כי הנתבעת לא נמחקה מן התיק, בין היתר בשל עיסוקו השוטף במאות תיקים מאותו סוג. בית הדין הארצי נמנע מלהכריע בסוגיה, אם קיימת החלה ישירה של סעיף 34יח לחוק העונשין על עבירות משמעת לפי חוק הלשכה. עם זאת, קבע כי גם אם יש מקום להחיל את ההגנה הרי טעותו של המערער לא היתה טעות "בדמותו מצב דברים שאינו קיים", שהוא הבסיס להגנה, שכן טעותו היתה באי בדיקת הדברים ובעניין זה לא נפלה מצידו כל טעות. עוד סבר בית הדין הארצי, כי יסוד מיסודות העקרון של "טעות במצב הדברים", הוא סבירותה של הטעות ובעניין זה מוטל נטל ההוכחה על הנאשם ולא על התביעה. על פי קביעת בית הדין, הטלת הנטל על התביעה היא להוכיח שהטעות היתה בלתי סבירה איננה הגיונית ואף איננה צודקת "באופן שתאפשר לנאשם להימלט מהרשעה רק משום שהתביעה, לאחר שהוכיחה את יסודות העבירה, לא הצליחה להרים נטל – שאיננו מוטל עליה – לגבי אי סבירותה של הטעות" (פיסקה 51 לפסק דינו של בית הדין הארצי). בניגוד לדעתו של בית הדין הארצי, שנמנע מלפסוק מסמרות בסוגיה, דעתי היא כי לאור הנאמר בפרשת פלוני, יש מקום להחיל את ההגנות שבחוק העונשין או בהגדרתן דהאידנא, "סייגים לאחריות פלילית" המפורטות בפרק ה1 לחוק העונשין, כולל ההגנה של "טעות במצב דברים", כאשר הדבר מתבקש, גם על עבירות משמעת על פי חוק הלשכה. יתר על כן, בכל הנוגע להגדרת הסייג של הטעות במצב דברים, הרי בניגוד למצב המשפטי ששרר לפני התיקון, שבו נדרש כי הטעות לה טוען הנאשם תהיה גם כנה וגם סבירה, הרי לאחר תיקון 39 לחוק העונשין שקבע את החלק הכללי, בעבירות של מחשבה פלילית די בכך שטעותו של הנאשם תהיה "טעות כנה", שעה שבעבירות של רשלנות, תנאי לתחולתו של הסייג הוא, שהטעות הנטענת תהיה גם "סבירה". יחד עם זאת, הפסיקה שפרשה את סעיף 34יח קובעת, כי אמת המידה של סבירות משמשת בסופו של דבר קנה מידה גם לבחינתה של הכנות (ראו: י. קדמי, על הדין בפלילים, חוק העונשין, חלק ראשון (מהדורה מעודכנת, תשס"ה-2004), בעמ' 558-564 (להלן – "קדמי")). עוד ייאמר, כי בניגוד לסברתו של בית הדין הארצי (פיסקאות 48-52 לפסק הדין), הרי על אף שמדובר בטענת הגנה, התביעה היא הנושאת בנטל השכנוע שלא נתקיימו התנאים ליישומה של ההגנה ומקום שנותר ספק בעניין, נהנה ממנו הנאשם, וזאת כמתחייב מהוראת סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין. התוצאה היא שעל הנאשם מוטלת חובת הראייה בלבד ודי לו בהקמת ספק, כדי ליהנות מן הסייג.
34. דא עקא, שבנסיבות העניין מקובלת עליי עמדת בית הדין הארצי, כי עצם השכחה לה טוען המערער אינה יכולה להיחשב כ"טעות במצב דברים" מצידו וכי לאמיתו של דבר, "טעותו" של המערער, ככל שהייתה כזו, הייתה בהיעדר בדיקה של מצב הדברים . יתר על כן, אי בדיקת אמיתותם של הנתונים שביסוד הבקשה ,למרות חלוף הזמן הניכר ממועד מתן פסק הדין ולנוכח ריבוי התיקים שבטיפולו ,כמוה כעצימת עיניים מצידו של הטוען לגבי האפשרות שאין בסיס עובדתי ממשי לבקשה. על פי הוראות דיני העונשין "עצימת עיניים" אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם טענת טעות בעובדה, שדינה במצב דברים כזה להידחות (ראו קדמי, שם, בעמ' 562). מכאן שיש לדחות את טענות המערער בעניין זה.

אי זימונה לדין של השופטת גרוסמן

35. לא נפל בעיניי כל פגם בהחלטת בית הדין המחוזי שלא להזמין את השופטת גרוסמן כעדה. אב בית הדין צדק בכך שסמך החלטתו על הפסיקה בפרשת חגי יוסף שאוזכרה לעיל. באותו עניין, סיכם בית המשפט העליון ואישר את ההלכה הנוהגת, לפיה "לפי הניסיון הישראלי אין להעיד שופט כעד על דוכן העדים על דבר הקשור בתפקידו השיפוטי" (ראו גם ע"א 3805/07 סמעאן שוקרה ואח' נ' גול שוקחה (לא פורסם, 31.12.07), וכן ע"א 4331/07 אביעד ויסולי נ' עמרם מצנע (לא פורסם, 6.9.07)). אין המדובר בהנחיה שרירותית. האיסור להעיד שופט על עניין הקשור בתפקידו השיפוטי, בקשר לתיק שהתנהל בפניו, נובע מן הצורך למנוע פגיעה ברשות השופטת וכן פגיעה בשופטים כפרטים. ביסוד סדרי הדין הנוהגים בכלל ההליכים בבתי המשפט, מובלע הכלל לפיו בית המשפט מנוע מלפרש בעצמו, על דרך מתן הסברים נוספים בעל פה, החלטות שנתן וזאת, בין היתר, בשל כלל סופיות הדיון. ניתן אך לשער את הבוקה והמבולקה שתיגרם אם יידרש שופט, שנתן החלטה במסגרת הליך משפטי מסוים, להעיד, בהליך משפטי אחר, על נסיבות מתן אותה החלטה ולפרשה. שהרי מעבר לפגיעה במעמדו של השופט בפרט, ובמעמדה של הרשות השופטת בכלל, כל הסבר שיינתן להחלטה יהווה נימוק נוסף וחדש שלא נכלל במסגרת ההחלטה המקורית ושלצדדים בהליך המקורי לא הייתה הזדמנות להתייחס אליו, עניין שהוא ביסוד שיטתנו האדברסרית. תוצאה נגזרת אחרת למתן היתר כזה, תהיה שהערכאה השיפוטית שתשמע את העדות, ואשר איננה ערכאת הערעור המוסמכת, תצטרך לחוות דעתה במסגרת הליך כזה על נכונות החלטתו של אותו שופט, מצב החותר תחת יסודותיה של שיטתנו המשפטית כולה.

36. גם לגופו של עניין, מקובלת עליי עמדת אב בית הדין המחוזי, עו"ד גולן, לפיה גם אם ניתן היה להעיד את כב' השופטת גרוסמן על החלטתה, לא היה בכך כדי לסייע למערער. שכן, המערער אינו חולק על העובדה שביקש לצרף את הנתבעת לכותרת פסק הדין, וכי ניסיון זה נבע משכחתו לגבי מחיקתה מן ההליך. לפיכך, לא ברור כיצד יכולה הייתה השופטת גרוסמן להעיד, אם המערער זכר או שכח את עובדת מחיקתה של הנתבעת מאותו הליך, ומכאן שמדובר בעדות שאיננה רלבנטית. בנוסף לכך, אינני מקבל את עמדת ב"כ המערער כי החלטתה של כב' השופטת גרוסמן איננה "החלטה שיפוטית" וניתנה מחוץ לתפקידה השיפוטי. מסמכותו של בית המשפט, כשהוא סבור כי קיים חשד לעבירה אתית משמעותית מצידו של עורך דין בהליך המתנהל בפניו, להעביר את עמדתו לגורמים המוסמכים. זוהי פעולה מובהקת הנעשית במסגרת תפקידו השיפוטי של בית המשפט, לנוכח התפקיד הייחודי שיש לעורך הדין בהליך השיפוטי, בשל חובתו לעזור לבית המשפט לעשות משפט. יוטעם, כי בית המשפט אינו חורץ בעניין זה את דינו של עורך הדין, אלא רק מעביר את העניין לשיקולם ולטיפולם של הגופים המוסמכים לכך אצל המשיבה, הפועלים על פי דין, באופן עצמאי ובלתי תלוי בבית המשפט, ואשר על החלטתם בעניין אין לו כל השפעה. בעניין זה, ההבחנה שמציע ב"כ המערער בטיעוניו בין החלטה הנתונה לערעור לבין החלטה שאינה כזאת, הינו מבחן מלאכותי. מכאן, שגם דין טענה זו להידחות.

מהותו של הפרוטוקול ת/4


37. בניגוד לטענת באי כוח המערער, לא יכול להית חולק כי פרוטוקול והחלטה שניתנו במסגרת הליך משפטי, מהווים תעודה ציבורית, הניתנת להגשה באופן עצמאי ללא צורך בהתייצבות עורך התעודה (ראו י' קדמי, "על הראיות", חלק שני, מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ע-2009, עמ' 654-655). יצוין, כי בענייננו גם לא קיימת טענה כי החלטת השופטת, כפי שהוגשה, לא הייתה ההחלטה המקורית. אמנם, פרוטוקול והחלטה שיפוטית מתקבלים רק כראיה לעצם קיומם ולהיותם אמיתיים ואינם משמשים ראיה לאמיתות תוכנם, באופן העשוי לשמש בסיס ראייתי לקביעת ממצאים בהליך אחר (קדמי, שם, שם). אולם בענייננו, לא נקבעו בהליך המשמעתי ממצאים כנגד המערער על בסיס תוכנה של החלטת השופטת, שכן המערער עצמו איננו מכחיש את התשתית העובדתית המפורטת בהחלטה והגנתו מתמקדת בסוגיית היסוד הנפשי שליווה את מעשיו. מכאן, שגם דין טענה זאת להידחות.

הערעור לעניין העונש

38. כלל יסוד בהכרעותיה של ערכאה זו, בהיותה ערכאת ערעור בגלגול שלישי על החלטות בתי הדין למשמעת של לשכת עורכי הדין, הינו כי "אין מדובר בהליך ערעורי רגיל, המופעל על פי אמות מידה ערעוריות מקובלות הנקוטות ביחס להחלטות שנתקבלו בערכאות השפיטה האזרחית. מעמדם של בתי הדין למשמעת מכח מומחיותם וסמכותם המקצועית מציב את תפקידה העיקרי של ערכאת הערעור במערכת השפיטה הרגילה כערכאת ביקורת שיפוטית הנוקטת מידת ריסון רבה בהתערבותה בשיקול הדעת הרחב הנתון לערכאת המשמעת המקצועית, ומגבילה התערבות זו למקרים בהם קביעות בית הדין למשמעת סוטות סטייה קיצונית מתכליות הענישה המשמעתית, ומרף הענישה הראוי לצורך הגשמת תכליות אלה" (על"ע 6251/06 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב יפו נ' דוידויביץ (לא פורסם, 8.7.10), פסקה 15 לפסה"ד). לאור אמת מידה זו, לא מצאתי כי התקיימה בהחלטת בית הדין הארצי סטייה קיצונית מתכלית הענישה המשמעתית. הענישה שנקבעה, בוודאי בהתחשב בעברו המשמעתי של המערער, היא הולמת ומידתית ואינני מוצא כל מקום להתערב בה. עם זאת, נוכח הסוגיות המשפטיות המורכבות שהיו מעורבות בהכרעה, לא מצאתי לנכון להטיל על המערער הוצאות בערכאה זו.

39. לאור כל האמור, הערעור על שני חלקיו נדחה.




לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. כפל עונש

  2. עונש לבעל מכה

  3. צבירת עונשים

  4. עונש קל לבעל מכה

  5. חפיפת עונשי מאסר

  6. העונש על החזקת נשק

  7. הפעלת עונש על תנאי

  8. העונש על סחר בחשיש

  9. ערעור על עונש בצבא

  10. עונש על סחר בהרואין

  11. עונש להורים מתעללים

  12. עונש על תקיפת קשיש

  13. העונש על עבירות נשק

  14. הקלה בעונש לחולי נפש

  15. עונש על תקיפת בת זוג

  16. עונש על החזקת הרואין

  17. ערעור על חומרת העונש

  18. עונש על עבירות תקיפה

  19. עונש על גניבת מכונית

  20. מה העונש על עדות שקר

  21. העונש על גניבה ממעסיק

  22. עונש על התקהלות אסורה

  23. עונש השעייה לעורך דין

  24. עונש על תקיפה בבית קפה

  25. מה העונש על הונאת ביטוח

  26. העונש על שבירת חלון רכב

  27. הפחתת עונש על מעשה סדו

  28. העונש על התקהלות אסורה

  29. עונש קל על נהיגה בשכרות

  30. הקלה בעונש נהיגה בשכרות

  31. עונש פיטורים לעובד מדינה

  32. עונש על מגע עם סוכן חוץ

  33. עונש על ביצוע עסקאות נשק

  34. עונש על מעשה מגונה בכוח

  35. עבירת פציעה - מה העונש ?

  36. עונש על גניבה בידי עובד

  37. עונש לקטין על מעשה מגונה

  38. עדות בשלב הטיעונים לעונש

  39. עונש על הפעלת רדיו פיראטי

  40. מה העונש על נהיגה בשלילה

  41. העונש על תלונת שווא במשטרה

  42. הקלה בעונש על גניבת תיקים

  43. העונש על מעשה מגונה בפומבי

  44. עונש על מכירת דיסקים צרובים

  45. העונש על יריות באזור מגורים

  46. החמרה בעונש בעבירות תעבורה

  47. עונש על אי קיום צו בית משפט

  48. הקלה בעונש בגלל הליך שיקום ?

  49. חזרה מהודאה בשל חומרת העונש

  50. בקשת הפרקליטות להחמרה בעונש

  51. מה העונש על פגיעה בהולך רגל

  52. עיכוב עונש השעיה של עורך דין

  53. בעל מכה את אשתו - מה העונש ?

  54. מה העונש על החזקת רימון הלם ?

  55. הקלה בעונש עקב מצב כלכלי קשה

  56. העונש על זריקת אבן על מכונית

  57. ערעור על עונש בעבירות ביטחון

  58. עונש מינימלי על נהיגה בשכרות

  59. עונש על קשירת קשר לביצוע פשע

  60. העונש על ניסיון לגנוב מכונית

  61. הקלה בעונש בגלל בעיות בריאות

  62. החמרה בעונש לאב שהתעלל בילדיו

  63. עונש על עבירה אתית של עורך דין

  64. עונש על זריקת אבנים על שוטרים

  65. בקשה להקלה בעונש על תקיפת שוטר

  66. ערעור על קולת העונש החזקת חשיש

  67. הבדלים בעונש מבצע עיקרי ומסייע

  68. הקלה בעונש על נהיגה בזמן פסילה

  69. העונש על מעשה מגונה בכוח בקטינה

  70. הקלה בעונש על עבירות ביטחוניות

  71. כפל עונש - כפל אישום - סעיף 186

  72. עונש על גניבה של חפצים לא יקרים

  73. העונש על עבירת חטיפה ומעשה מגונה

  74. עונש על סחר בבני אדם לעיסוק בזנות

  75. עונש על עבירות משמעת של עורכי דין

  76. מה העונש על עבירות על חוק העתיקות ?

  77. החמרת העונש שנפסק בבית הדין למשמעת

  78. עונש על פגיעה בהולך רגל במעבר חציה

  79. עונש על בניית קומות נוספות ללא היתר

  80. מה העונש על עבירת מסירת מידע לאויב ?

  81. ערעור על עונש חמור על עבירות תעבורה

  82. ערעור כנגד חומרת העונש - דיני תעבורה

  83. ערעור על חומרת העונש בתאונת פגע וברח

  84. מה העונש על עבירת החזקה בתנאי עבדות ?

  85. ערעור על קולת העונש בעבירת נהיגה בשכרות

  86. מה העונש על הסעת מחבל מתאבד לבצע פיגוע ?

  87. עונש על מעשה מגונה בקטינה ע''י קרוב משפחה

  88. מה העונש על הברחת פלסטינים מהשטחים לארץ ?

  89. עונש על התעללות בילדים - עונשים חינוכיים

  90. חבלה בכוונה מחמירה - ערעור על חומרת העונש

  91. הסכמת הפרקליטות להקל בעונש לאחר הגשת ערעור

  92. מה העונש על סטיה מנתיב וגרימת תאונת דרכים ?

  93. עונש לפלסטיני בעבירת כניסה לישראל שלא כדין

  94. מה העונש על השארת חפצים על ברחוב על המדרכה ?

  95. מה העונש על הסעת שב"חים למי שאין לו עבר פלילי ?

  96. מה העונש על השתתפות במחנה אימונים של ארגון טרור ?

  97. הגנת טעות במצב דברים על פי סעיף 34 י"ח לחוק העונשין

  98. עבירת שנאה מהווה נסיבה מחמירה: סעיף 144ו לחוק העונשין

  99. עבירה של פציעה כשהעבריין מזויין לפי סעיף 334 + 335(א)(1) של חוק העונשין

  100. עבירת פציעה בנסיבות מחמירות - סעיף 334 בנסיבות סעיף 335(א)(2) לחוק העונשין

  101. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון