לעניין ערבות בנקאית, הכלל הוא שיש לדקדק בלשונה של ערבות בנקאית המוגשת להבטחת הצעה למכרז, שכל פגם בה עלול לפוסלה ובד בבד לפסול את ההצעה שאליה צורפה. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פגמים בערבות בנקאית במכרז: המשיבה 2 (להלן: "דרכא") הוכרזה ביום 14/3/2012, כזוכה במכרז 102/2012 להפעלת ביה"ס "גאון הירדן". בפני עתירה על פיה יש להורות על ביטול הכרזת המשיבה 2 כזוכה וכעיקר, לאור פגמים בערבות הבנקאית אשר צורפה למכרז. הצדדים: 1. העותרת, חברה לתועלת הציבור, מפעילה כ- 34 מוסדות חינוך ברחבי הארץ. 2. המשיבה 1 (להלן: "המועצה"), מועצה אזורית בעמק בית שאן המאגדת כ- 24 ישובים, ובתחומה פועל בית הספר "גאון הירדן". 3. המשיבה 2 (להלן: "דרכא" ו/או "הזוכה") והמשיבה 3 (להלן: "טומשין"), חברות המפעילות אף הן מוסדות חינוך. העובדות הרלוונטיות לדיון: 4. ביום 01.02.12 פרסמה המועצה מכרז במסגרתו ביקשה לקבל הצעות לניהול והפעלה של ביה"ס "גאון הירדן" (להלן: "המכרז"). 5. המועד האחרון להגשת המכרז נקבע ליום 23.02.12 בשעה 14:00. בהמשך נדחה המועד ליום 01.03.12 (כפי שנראה להלן, דחייה זו גרמה אוטומטית, ע"י הבנק, מנפיק הערבות לקביעת בסיס מדד נדחה). 6. ס' 9.1 למכרז מחייב המציע בהפקדת ערבות בנקאית תקפה ל - 90 יום ובסך של 50,000 ₪. נקבע כי הצעה אליה לא מצורפת הערבות הנ"ל, תיפסל על הסף. 7. בנוסח הערבות הבנקאית מופיע ס' בדבר הצמדת הערבות למדד, בתגובה לשאלת הבהרה שהפנתה העותרת, השיבה המועצה כי מדובר ב"מדד היסוד" בגין חודש דצמבר 2011. 8. ס' 7.3 למכרז קבע תנאי סף להשתתפות במכרז, היות המציע "מוסד ציבורי". 9. ביום 01.03.12 הגישו העותרת, דרכא וטומשין את הצעותיהן למכרז. 10. בישיבת ועדת המכרזים מיום 07.03.12, הוחלט לפסול את הצעותיהן של טומשין והעותרת, כיוון ש"מוסד ציבורי" כהגדרתו בס' 1105 של מועצת מקרקעי ישראל, מוגדר כ: "חבר בני אדם של שבעה לפחות", כאשר לעותרת ולטומשין בעל מניות אחד. נקבע כי יש לפסול את הצעת העותרת גם בגין אי הגשת מצגת - קובץ ממוחשב המציע את פעילות המציעה כנדרש בהוראות סעיף ה' לנספח ד' למסמכי המכרז. נקבע כי אין לפסול את הצעות דרכא וטומשין, בשל הפגמים שנתגלו בערבות הבנקאית. 11. ביום 14.03.12 ולאחר פסילת הצעותיהן של העותרת וטומשין מהטעמים שצויינו לעיל, החליטה וועדת המכרזים לבחור בהצעתה של דרכא שנותרה למעשה הצעה יחידה וכך גם, הזולה במכרז. טענות העותרת: 1. לנטען ע"י העותרת, בהצעותיהן של דרכא וטומשין נפלו שני פגמים בערבות הבנקאית, שחייבו את פסילת הצעותיהן על הסף. ראשית, ס' 9.1 למכרז קבע כי הערבות הבנקאית תהיה בתוקף לתקופה של 90 יום מהתאריך האחרון להגשת ההצעות במכרז (30.05.12), כאשר טומשין צרפה כתב ערבות בתוקף עד ליום 31.05.12 ואילו דרכא צרפה כתב ערבות בתוקף עד ליום 01.06.12. הכלל הוא כי גם ערבות מיטיבה יש בה, כעיקרון, כדי פסילת ההצעה ואין להתעמק בכוונתו ובטעותו של המציע, על מנת למנוע ולצמצם התדיינויות משפטיות ארוכות ויקרות. (ראה בהרחבה להלן). פגם נוסף לו טוענת העותרת הינו באשר להצמדה למדד חודש ינואר 2012 כפי הזוכה ולא הצמדה למדד חודש דצמבר 2011 כ"מדד יסוד" על פי המכרז וכמענה הוועדה לשאלת ההבהרה של העותרת ואף שלא חל שינוי מספרי בנתון זה. לטענת העותרת, השאלה האם פגם בערבות הינו פגם מהותי, אינה יכולה להיקבע בהתאם לנסיבות אקראיות אשר מתבררות בדיעבד. בנוסף, תנאי המכרז קבעו כי מדד הבסיס להצמדת הערבות יהיה 104 נקודות, כאשר בערבות דרכא צויין כי מדד הבסיס הוא 209107.306700. 2. עוד נטען כי ועדת המכרזים שגתה שעה שייחסה משקל רב בהצעת "דרכא" להתחייבות שנתנה במהלך הראיון, התחייבויות שנטענו בעלמא. "דרכא" הינו גוף חדש, ללא ניסיון בהפעלת בתי ספר וללא יכולות כספיות, משכך, הצעת דרכא התבססה על איתנותן הפיננסיות ועל ניסיונן של קרן רש"י, וכי"ח אליאנס, גופים נפרדים אשר לא ניתן להסתמך עליהם. עוד מפנה העותרת לעובדה כי בהצעתה, התחייבה דרכא שלא לגבות דמי ניהול כלשהם. לנטען ע"י העותרת, מדובר בהצעה הפסדית וכיוון שדרכא לא פרטה את מקורות המימון, חובה על ועדת המכרזים לקבוע כי אין מדובר בהצעה ראויה. (יצוין כי גם טומשין בחרה לא לגבות דמי ניהול). 3. לסיום נטען כי שגתה הוועדה משפסלה את הצעת העותרת מחמת אי עמידתה בס' 7.3 למכרז - היות המציע מוסד ציבורי. המועצה יצרה מצג שווא לפיו חברות לתועלת הציבור באשר הן, יכולות להשתתף במכרז. כמו כן ולנטען, שגתה ועדת המכרזים בכך שפסלה את הצעת העותרת, מחמת אי הגשת מצגת. מלשון המכרז עולה כי על המציע לצרף להצעתו מצגת באמצעות קובץ ממוחשב ועותק מודפס. העותרת אכן לא הגישה מצגת בקובץ ממוחשב אלא רק בעותק מודפס, אולם מדובר בעניין טכני שוודאי אינו בבחינת פגם מהותי שכן אין חולק כי ניתן ללמוד על פעילות המציע במידה שווה גם מהחומר המודפס, זאת ועוד, לנטען אף הזוכה, נמנעה מצירוף מצגת להצעתה (עובדה שהתבררה כלא נכונה - ראה להלן). טענות המשיבה 1- מועצה אזורית עמק המעיינות: 1. לטענת המועצה, העתירה הוגשה בשיהוי מאחר וכבר נוצר "מעשה עשוי". ההודעה הראשונה לעותרת על פסילת הצעתה ניתנה ביום 08.03.12, כאשר העתירה הוגשה ביום 18.04.12. אמנם טרם חלפו 45 יום אולם מהתנהלות העותרת נראה כי היא אינה מתייחסת להליך כהליך מנהלי דחוף ובפרט בנסיבות בהן דרכא הזוכה, כבר החלה בביצוע המטלות הכרוכות בהפעלת ביה"ס. 2. העותרת קיבלה חזרה את הערבות הבנקאית, משכך, העותרת מבקשת להכריז עליה כזוכה, מבלי שלמועצה ערבות כלשהיא בעניינה. הודגש כי העותרת שלחה למועצה את הערבות הבנקאית שהוחזרה לה, אלא שערבות זו נמסרה למועצה רק ביום 29.04.12, מועד הדיון בפני ביהמ"ש. 3. נטען כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המועצה, כל שינוי במצב הקיים עלול לגרום לשיבוש בפתיחת שנה"ל (המועד האחרון להגשת בקשה להפעלת בי"ס הוא חודש מרץ של שנה"ל הנוכחית - 2012). 4. מוסיפה המשיבה וטוענת תוקף הערבות של הזוכה חרג ביומיים מהנדרש. מחריגה זו ניתן להסיק כי מדובר בטעות אקראית הנובעת ככל הנראה מחישוב של שלושה חודשים ולא מחישוב של 90 יום (הנחזים להיות שווים). כך גם לעניין מדד הערבות, המדד שננקב בערבות הזוכה זהה למדד הנדרש כפי תנאי המכרז. 5. לעניין בחינת הצעתה של הזוכה - נטען כי אין לבחון האם הצעת דרכא "הפסדית" כטענת העותרת שכן מדובר בהצעה אידיאולוגית בעיקרה ולא בהצעה לביצוע עבודות בנייה, נקיון וכיוצ"ב. עיריות רבות מפרסמות מכרזים מעין אלה ללא דרישת דמי ניהול כלל. 6. לסיום נטען כי הזוכה צרפה מצגת דיגטאלית להצעתה. כיוון שהדיסק צורף למעטפה הראשית ולא הונח במעטפה נפרדת, הדבר לא קבל ביטוי בפרוטוקול במעמד פתיחת התיבה. טענות המשיבה 2 - דרכא: 1. הזוכה פותחת טענותיה בנימוקי מניעות לאמור, כבר במועד רכישת המכרז ידעה העותרת כי אין היא מהווה "מוסד ציבורי". לו סברה כי קיים פגם בדרישת סף זו היה עליה לעתור בטרם תגיש הצעתה למכרז ולא לעתור רק לאחר שהפסידה במכרז. 2. עוד נטען לשיהוי, העותרת ידעה כי המועד האחרון להגשת בקשות להעברת בעלות למשרד החינוך הוא חודש מרץ 2012, למרות האמור, המתינה ימים רבים עד להגשת העתירה והגיעה למשרדי הועדה לצילום החומר הרלוונטי למעלה משבוע לאחר מועד ההודעה על הזוכה. בהמתנה רשלנית זו גרמה העותרת למציאות בה הזוכה התקשרה בהסכם עם המועצה, עמלה על הכנת הבקשה למשרד החינוך, ניהלה מו"מ עם ארגון המורים וערכה סקרי בטיחות בביה"ס. 3. לגופו של עניין, נטען כי הערבות נמנתה ע"פ מניין של שלושה חודשים קלנדאריים ולא עפ"י מניין מספרי (90 יום). אף לעניין המדד נטען כי במועד ההודעה על דחיית המועד להגשת ההצעות, כבר הנפיק הבנק את הערבות הבנקאית המקורית בתוקף מועד ההגשה המקורי. כאשר נתבקש הבנק להאריך את מועד הערבות, שינה הבנק אוטומאטית גם את המדד אליו הוצמדה הערבות. מדובר בפגם טכני שאינו נובע מתכססנות, לא פגע בשוויון או ביכולתה של המועצה להיפרע מערבות זו. טענות המשיבה 3 - רשת טומשין: 1. המשיבה 3 סבורה כי יש מקום לקבלת העתירה. 2. לנטען, התנהלות המועצה מעידה על החלטתה להתקשר עם הזוכה במכרז, טרם בא המכרז לעולם. לא ייתכן כי במכרז כה חשוב שעניינו ניהול ביה"ס למשך 6 שנים, יוותר מציע יחיד שהינו חסר ניסיון. לטענה חמורה זו מפי המשיבה 3, אין כל תימוכין ואני רואה לדחותה כבר כאן ועכשיו. 3. עוד נטען כי שגתה ועדת המכרזים משלא הפרידה בין דרכא לבין בעליה, חברי העמותה ובהסתמכה על הבטחות בלתי מחייבות של קרן רשי וכי"ח לתמיכה בדרכא. 4. שגתה ועדת המכרזים משהציגה את הצעת דרכא כעדיפה עקב כוונתה להשקעת סכומי כסף בביה"ס. הצהרה זו ניתנה במסגרת ראיון ומשכך אינה מחייבת ולא ניתן להסתמך עליה לשם קביעת הניקוד. 5. התנאי לפיו רק "מוסד ציבורי" רשאי להתמודד במכרז, הינו תנאי פסול אשר כל מטרתו לנפות את מועמדותם של גופים שאינם למטרות רווח כדוגמת העותרת וטומשין. המכרז נגע להפעלת בי"ס ע"י גורם חיצוני ולא להעברת זכויות במקרקעין, משכך החלטה 1105 של מינהל מקרקעי ישראל אינה רלוונטית ומדובר בתנאי סף שאינו מקובל במקרים מעין אלה. 6. המשיבה 3 מצטרפת לטענות העותרת לעניין הצורך לבחון את המגבלות החלות על קרן רש"י. 7. באשר לקביעת ועדת המכרזים לעניין הערבות הבנקאית תומכת ומצטרפת משיבה 3 - טומשין לעניין זה למעשה לזוכה, וטוענת כי אין מקום להתערב בקביעה זו כמו גם באשר לסוגיית דמי הניהול, נטען כי אין ממש בטענות העותרת לעניין זה. גם טומשין הגישה הצעה במסגרתה לא גבתה דמי ניהול מעבר לתקציב ביה"ס. משמעות הצעה זו כי טומשין לא תפסיד אך גם לא תרוויח מהפעלת ביה"ס ואין מקום לפסילת הצעה בשל כך. דיון והכרעה: בפי הצדדים טענות מספר הנוגעות להחלטת ועדת המכרזים, אדון בטענות אלה כסדרן: 1. שיהוי ומעשה עשוי תקנות 3-4 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א- 2000 קובעות, לאמור: "3. (א) עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין. (ב) לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם. .. 4. בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות הענין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד של ארבעים וחמישה ימים כאמור בתקנה 3(ב) או הוארך המועד להגשתה לפי תקנה 3(ג)". (ההדגשות מכאן ולהלן שלי - י.כ.). יושם אל לב, לשון התקנה מחמירה בקביעה לפיה גם עתירה שהוגשה במסגרת הזמן עשויה ללקות בשיהוי, כאשר התקופה בת 45 ימים היא מסגרת הזמן המקסימאלית. בהקשר זה נאמר בעניין ע"א 6365/00 בר אור נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה, מחוז הצפון, פד"י נו (4) 38, כמפורט להלן: "כידוע, אחד הכללים להפעלתו של שיקול הדעת השיפוטי בעתירות מנהליות, הוא זה שעניינו שיהוי בהגשת העתירה. על פי כלל זה, רשאי בית-המשפט לדחות עתירה על הסף בשל איחור בהגשתה מקום שנוכח לדעת כי האיחור כרוך היה בפגיעה באינטרסים של אחרים... לא חלוף הזמן לכשעצמו הוא המכריע, אלא העובדה שעניין זה גרם לשינוי נסיבות ולפגיעה באינטרסים הראויים להגנה, הן של הציבור בכללותו, הן של הרשות המנהלית, והן של צדדים אחרים...". לצורך הכרעה בטענת השיהוי כאן יש לבחון שלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק. לעניין זה ראה גם ספרו של ע' דקל, מכרזים, כרך שני (תשס"ו-2006), ע' 366: "... גורלה של טענת השיהוי יוכרע על פי האיזון בין שלושה שיקולים עיקריים: אופן התנהגותו של העותר בנסיבות העניין (קרי: השיהוי הסובייקטיבי); מידת הפגיעה בצד ג' אם תתקבל העתירה (קרי: השיהוי האובייקטיבי); והאינטרס הציבורי שבשמירה על שלטון החוק. באיזון שבין אינטרס העותר לבין האינטרסים של צד ג' ושל הציבור יועדפו בדרך כלל האינטרסים של צד ג' ושל הציבור בכללותו, וזאת בשם העיקרון ש'אין מתקנים עוול בעוול'. אולם, כאשר על שיקולים אלה נוסף שיקול השמירה על שלטון החוק, הדבר עשוי להטות את הכף לדחיית טענת השיהוי". העתירה דנן, אמנם, הוגשה במסגרת תקופת 45 הימים, הקבועה בתקנה 3(ב) לתקנות סדרי הדין הנ"ל, אך לוקה בנסיבותיה בשיהוי מהותי שכן, מעבר לעובדה שהמועד האחרון להפעלת בית הספר, הינו מרץ 2012 והדבר בידיעת העותרת, והזוכה פעלה ופועלת לישום כדי "מעשה עשוי", הרי המועצה הודיעה לעותרת על פסילת הצעתה כבר ביום 08.03.2012. אין חולק כי הערבות הבנקאית הוחזרה לעותרת בדואר רשום עם אישור מסירה ביום 14.03.2112. ביום 22.03.12 פנתה העותרת לראשונה למועצה, בבקשה לעיון במסמכים הרלוונטיים לרבות הצעת הזוכה. ביום 25.03.2102 הזמינה ב"כ המועצה את העותרת למשרדה לקבלת החומר הרלוונטי כאשר רק ביום 03.04.12 טרח נציג העותרת לסור למשרדי המועצה לאיסוף החומר והגישה עתירתה ביום 18.04.12. משמע, העתירה ככזו הוגשה יותר מחודש לאחר ההודעה על הפסילה. השיהוי בו לוקה העתירה דנן, אף מתעצם לנוכח קיומו של "מעשה עשוי", חתימת חוזה עם הזוכה במכרז, משיבה מס' 2, והסתמכותה של האחרונה על חוזה זה. הזוכה שינתה מצבה לרעה, הסתמכה על זכייתה במרכז ופעלה בהתאם לו תוך הוצאת הוצאות כלכליות לא מבוטלות והצדדים למעשה החלו בקיום החוזה ביניהם. מעבר לכך, קיים אינטרס ציבורי מובהק בהפעלת בית הספר. עפ"י הוראות משרד החינוך, מפעיל בי"ס יגיש בקשה להפעלה לא יאוחר מחודש מרץ בשנה"ל הקודמת לבקשה, הוראה אשר מובילה אף היא למסקנה כי מתקיים "מעשה עשוי". לסיכום עניין זה יפים דברי כב' השופט מ. חשין: "לנושא המועדים נודעת חשיבות ממעלה ראשונה לענין הגשתן של עתירות מנהליות. ימינו אלה אינם עוד כבימים שבעבר. בעבר היו נושאי משפט מנהלי באים לדיון ולהכרעה לפני הבג"ץ, ובכפיפות להוראות חוק ספציפיות לא שלטה במועד עתירות לבג"ץ אלא מַלְכַת השיהוי בלבד. הגשת עתירה לאחר עבור חודשים מיום היווצר העילה - לעיתים חודשים לא מעטים - לא עצרה בעד עותרים אלא אם שינו משיבים את מצבם לרעה; וגם כך לא תמיד צלחה טענת שיהוי. עידן זה חלף עבר ככל שהמדובר הוא בנושאי משפט מנהלי המצוי גם בסמכותו של בית המשפט המחוזי בשיבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. משהותקנו תקנות סדרי הדין, ומשנקבע מועד ספציפי ומיוחד להגשתה של עתירה לבית משפט, זו הדרך בה שומה עלינו ללכת ואלה מועדים הוטל עלינו לכבדם. אכן, רשאי הוא בית - משפט להאריך את התקופה להגשתה של עתירה, ואולם - כלשונה של תקנה 3(ג) לתקנות סידרי הדין - כך יעשה בית - משפט "אם ראה הצדקה לכך" " (עע"מ 1981/02 קיסר - הנדסה בע"מ נ' מדינת ישראל ואח',). גזור מכאן ואמור, גם אם העתירה הוגשה במסגרת טווח הזמן (45 יום) כמצוות המחוקק, הרי בנסיבות כאן בפנינו קיים שיהוי מהותי ונפגעה ממלכת המלכה. שיהוי נקבע בהתאם לנסיבות המקרה (דרך משל, איחור בן יום בנשוא הריסת מבנה יכול ויחשב שיהוי של ממש). הדעת אינה נוחה דרך כלל מדחיית עתירה מחמת שיהוי בלבד, אך עדיין, אין מקום להתייחסות לסוגיה כסוגיה פורמאליסטית - טכנית גרידא. עוד אוסיף, בנסיבותיו של המקרה הנדון, ההיבט המהותי, מוביל לדחיית העתירה וכפי שיבואר להלן כאשר השיהוי מרכיב אחד בלבד. 2. פגמים בערבות הבנקאית א. המחלוקת בין הצדדים עוסקת כעיקר, ביישום המשפטי של ההלכות הנוגעות לפגמים בערבות בנקאית במכרז. לעניין ערבות בנקאית, הכלל הוא שיש לדקדק בלשונה של ערבות בנקאית המוגשת להבטחת הצעה למכרז, שכל פגם בה עלול לפוסלה ובד בבד לפסול את ההצעה שאליה צורפה. כדברי כב' הנשיאה (בדימוס) בייניש לכלל זה חריגים נדירים ביותר: "נחזור ונדגיש, כי הכלל שלאורו צריך בית המשפט לפסוק כאשר מדובר בפגמים בערבות הוא כי דין ההצעה להיפסל. כאמור, רק במקרים נדירים, כאשר האופי ה'טכני' של הפגם ברור וגלוי בנסיבות העניין, כאשר מדובר בפליטת קולמוס, כאשר מדובר בטעות בלתי משמעותית של חישוב וכיוצא באלה טענות של פגמים בלתי משמעותיים שניכר על פניהם שנפלו בתום לב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרון השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים, ניתן להכשיר את הפגם. ההנחיה בעניין זה לוועדות המכרזים צריכה להיות אחידה וברורה כדי שלא לפגוע בביטחון המשפטי והכלכלי." (עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' משרד הפנים (פ"ד נח(1) 897, 910-909 (להלן: "עניין י.ת.ב"). כב' השופט רובינשטיין הוסיף כי המקרים בהם תותר סטייה מהכלל צריכים להיות: "החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית שאין צריך להכביר עליה מילים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח כפתח 'שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו'". (עמ"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ. מי נתניה (2003) בע"מ, (לא פורסם, ניתן ב-27.2.06). וכפי שנקבע בעת"מ (ת"א) 28591-01-11 אלקו התקנות ושרותים (1973) בע"מ נ' מדינת ישראל הרשות הממשלתית למים וביוב (לא פורסם, 15.3.11), מושכלות יסוד בדיני מכרזים הינן שמירה על השוויון וטוהר המידות כשפועל יוצא לעקרונות אלו הינה הקפדה יתירה על קיום תנאי המכרז על ידי כללים ברורים תוך הבחנה בין פגמים מהותיים וטכניים. צא ואמור, באשר לערבות בנקאית במכרז, הפסיקה יצרה כללים נוקשים לגבי פסילתה של ערבות כזו, תוך הקפדה על תנאי הערבות הבנקאית וראייה ככלל של פגם בערבות בנקאית כפגם מהותי המביא בדרך כלל לפסילת ההצעה, מבלי שיהא צורך לבחון את פשר הטעות או כוונת המעורבים. יחד עם זאת, בית המשפט הכיר בקיומם של חריגים לכלל הפסול ערבות בנקאית במכרז. בעע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 31.01.10( (להלן: "עניין אדמונית החורש") נדון מקרה בו נרשם בערבות הבנקאית 50,000 "?" במקום 50,000 "₪". בית המשפט העליון מפי כבוד השופט מלצר חזר על כך שבמקרים חריגים ויוצאי דופן, כחריג שייעשה בו שימוש במשורה, לא תיפסל הערבות הבנקאית וזאת בהתקיים מספר דרישות מצטברות, המלמדות כי הפגם בערבות הבנקאית נובע מטעות עקב: (א) פליטת קולמוס, טעות סופר, השמטה מקרית או מהוספת דבר באקראי. (ב) הטעות נלמדת מהערבות עצמה. (ג) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים. (ד) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורה בתום לב והיא נובעת מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהו של המציע או של הבנק הערב. (ה) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים. לאור הנ"ל כבוד השופט מלצר הכשיר את הערבות הבנקאית וכדבריו בפסקה 7 לפסק דינו: "המקרה שלפנינו נמנה איפוא לסברתי, עם המקרים החריגים, כהגדרתם בסעיף 6 לעיל. כעולה מעיון בערבות עצמה, עסקינן בפליטת קולמוס מובהקת: ציון סימן חסר פשר - "?" (אות ספרדית, אשר ראוי להעיר כי מבחינה גרפית - דומה ל"₪").. זאת ועוד - אין בטעות ובתיקונה כדי לפגוע בעקרונות שבבסיס דיני המכרזים, ובפרט - בעקרון השוויון, שכן לא מדובר פה בחשש ממשי כי בנסיבות העניין הערבות בנוסחה האמור לא תהיה ניתנת למימוש". ב. בענייננו, סבורני כי התנאים אשר נקבע בעניין אדמונית החורש מתקיימים ועל פני הדברים נראה כי הטעות מקורה בתום לב והיא נובעת במקרה הגרוע מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהו של המציע או של הבנק הערב. אין בטעות כאן פגיעה בשיוויון ואין חשש בדבר מימוש הערבות. בחינת הדרישות המצטברות בעניין אדמונית בישומים למקרה כאן, מלמדת, כי אנו בגדרי שימוש במשורה כדי "חריג" (ראה ס' 3 להלן). כאן, מדובר בהגשת ערבות בנקאית מטיבה בת יומיים בלבד, שנגזרה ונובעת משגגה בספירה טכנית גרידא, מניין שלושה חודשים קלנדאריים מול מנין 90 יום, לא מדובר בכוונת מכוון. ודוק, יש לאבחן מקרה זה מעע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים וביוב (לא פורסם, 01.01.2012) (להלן: "עניין אפקון") אליו הפנתה העותרת. בעניין אפקון קבע כב' הנשיא גרוניס כי יש להתייחס לערבות מיטיבה בגישה דווקנית ופורמליסטית, אלא ששם דובר בהגשת ערבות מיטיבה בת 14 יום, ולא בערבות מיטיבה בת יומיים, מועד שמקורו בתום לב, בחישוב קלנדרי של שלושה חודשים מול "90 יום". חשוב ומהותי מכך, הערבות המיטיבה לא הקנתה יתרון לזוכה, ולא יצרה מצב של אי שיוויון, שכן, אם היו מתקיימים אלה (או העדר תום לב) היה מקום לפסול הערבות לאלתר ויהיה מועד הימים המיטיבים אשר יהיה. שעה שמדובר בערבות מיטיבה בת שבועיים, קיים קושי לטעון לטעות שמקורה בתום לב או זו הנובעת מהיסח דעת גרידא. יתרה מכך, בעניין אפקון החברה ביקשה מהבנק במודע הנפקת ערבות ארוכה מהנדרש, למקרה ותאריך הגשת ההצעות יידחה, משכך, אין הנדון דומה לראיה. אדגיש, הכרעתי כאן אינה נובעת מתחשיב אריתמטי המאפשר הגשת ערבות מיטיבה בגבול מסוים של יום או ימים אחדים. יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו כאשר קנה המידה הוא כאמור, היכולת לקבוע אובייקטיבית כי מדובר בטעות אקראי אשר מקורה בתום לב (וראה עניין אדמונית החורש לעיל ועוד ראה כדוגמא עת"מ 55260-02-12SHANGHAI EASTIMAGE EQUIPMENT CO. LTD נ' רשות שדות התעופה (לא פורסם, 08.03.12) שם ביטל כבוד השופט גינת את החלטת רשות שדות התעופה הפוסלת הצעה להשתתף במכרז עקב צירוף ערבות בנקאית מיטיבה בת יום אחד בלבד). עוד אוסיף, דרישת תום הלב אין בה די לבדה והיא רק אחד התנאים להכשרת הפגם כאמור בעניין י.ת.ב הנ"ל: "... פעולה בתום-לב הינה תנאי הכרחי להכשרת פגם, אך אינה תנאי מספיק. לפיכך גם אם פעלה פארטו בתום-לב לא היה בכך כדי לסייע לה. מהטעמים שיפורטו להלן הפגם שנפל בערבות שצירפה פארטו להצעתה הוא פגם מהותי ולא פגם טכני שולי." עוד יש לבחון מהותית הפגם, השלכתו על עיקרון השוויון והיכולת למימוש הערבות. בענייננו, ניתן לקבוע כי מדובר בפגם טכני שולי שאינו מהותי. הערבות בנקאית היא התחייבות של בנק כלפי מוטב, להעביר למוטב לפי דרישתו, את הסכום הנקוב בה; זו מהותה וזה עיקרה, וכאן אין חשש לקיום ופרעון. הפגם שנפל בערבות בנסיבות כאן עקב חישוב קלנדרי של 3 חודשים מול 90 יום אינו פוגע בתכליתה, קרי אינו פוגע ביכולתה של המועצה להיפרע מן המציעה בנסיבות של משיכת ההצעה. ג. כך גם כך, לעניין פגם הצמדת הערבות למדד חודש דצמבר 2011 ולא למדד חודש ינואר 2012. יש לקבל את טענת הזוכה כי הטעות מקורה בדחיית המועד להגשת הצעות. המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז נקבע תחילה ליום 23.02.12, כאשר בנספח א' למכרז (נוסח הערבות הבנקאית) מופיע ס' בדבר הצמדת הערבות למדד כשלצידו קווים ריקים למילוי ע"י המציע. לשאלת הבהרה אשר נשלחה ע"י העותרת ענתה ב"כ הוועדה ביום 13.02.12 כי המדד הרלוונטי הוא מדד דצמבר 2011, דהיינו 104 נקודות (בסיס, ממוצע 2010). בהמשך נדחה מועד ההגשה ליום 01.03.12 כאשר צוין: "אין שינוי בהצמדת הערבות למדד". מקובלת עלי טענת הזוכה לפיה במועד ההודעה על דחיית מועד ההצעות, כבר הנפיק הבנק את הערבות הבנקאית וכאשר נתבקש הבנק להאריך את מועד הערבות, שינה את המדד באורח אוטומטי, לחודש העוקב בהתאמה. חיזוק למסקנה זו ניתן ללמוד מהעובדה כי גם טומשין הגישה ערבות במדד ינואר 2011, נתון המעיד על מקור הגיוני לטעות ולא מקריות בעלמא. עוד, בפועל מדד חודש דצמבר 2011 נותר זהה למדד ינואר 2012. לעניין בסיס ההצמדה לממוצע 1980 = 100.0 ולא לממוצע 2010 = 100.0, גם כאן מדובר בנתון חסר משמעות. אין חשיבות לערכו המוחלט של המספר אלא לשינוי היחסי בערך זה. כשם שמדד 12/2011 זהה למדד 01/2012 בבסיס חישוב של ממוצע 2010 (104 נק'), כך אין שינוי במדדים גם אם הבסיס יהיה בסיס 1980 (2091.073067 נק') ואין בסיס לטענות העותרת בנדון. בנוסף יש לדחות את השוואת העותרת לעת"מ (ב"ש) 307/05 דוד ד. בניין והשקעות בע"מ נ' עיריית באר שבע (לא פורסם, 08.08.2005). במקרה זה הגיש המציע ערבות בנקאית אשר הוצמדה למדד החודש העוקב ולא זה שקדם לו, אלא ששם, בפועל המדדים לא היו זהים לחלוטין, לפיכך גם אם נותר למציע יתרון המתבטא בסכום זעום ביותר, עדיין מדובר ביתרון אותו יש למנוע והאבחנה ברורה. סיכומו של עניין, גם פגם אופן הצמדת הערבות הינו בעל אופי טכני שאינו מסכל את מטרת הערבות ותיקונו אינו סותר את עקרון השוויון (וראה עניין י.ת.ב לעיל). 3. כמבואר לעיל, לאחר שדקדקנו ובדקנו את הפגמים בערבות, הנחנו את הפגמים מול הדרישות המצטברות כפי הלכת אדמונית החורש מפי כב' השופט מלצר ומצאנו לאמור: א. 1. הוספת הימים (יומיים כאן) נבעה מהשמטה מקרית, הוספה באקראי, עקב חישוב קלנדרי של 3 חודשים מול 90 יום. 2. המדד ככזה נקבע עקב דחיה אוטומטית ע"י הבנק לחודש עוקב בהתאמה, ללא שינוי בבסיס. ב. הטעויות אכן נלמדות מהערבות עצמה. ג. השגגה עולה בבירור וניתנת לבחינה ראייתית אוביקטיבית כמפורט. ד. הטעויות מקורן בתום לב ואין מדובר בכוונת מכוון. ה. בפגמים אין ולא היה כדי להקנות למציע יתרון. עקרון השיוויון לא נפגע ככזה. המסכת האמורה, נובעת ונגזרת מניתוח הפגמים כמפורט לעיל. 4. היותה של הצעת הזוכה הפסדית שיקול נוסף, אם כי לא שיקול מכריע, הוא השפעת פסילת ההצעה על טובת הציבור. הזוכה הציעה תמורה זולה מהצעת העותרת, תוספת מסוימת לתמורה המתקבלת לקופה הציבורית. בהקשר זה חשוב להזכיר כי אחת ממטרותיו של המכרז הציבורי היא לאפשר לרשות המנהלית לעשות עסקאות יעילות מבחינה כלכלית, ובלבד שיישמר עיקרון השוויון ויובטח טוהר המידות. בבג"ץ 117/63 זלוף נ. ראש העיר כפר סבא (פ"ד י"ז (2) 1273, 1279), נפסק בהקשר זה כי: "למה לא תראה הוועדה בעין יפה הצעה נמוכה ככול האפשר, אף למטה מן האומדן הרשמי, שיש בה משום חיסכון בכספי ציבור? הרי המטרה הראשונית של כל מכרז מבחינת בעל המכרז היא להשיג תנאים נוחים יותר ככול האפשר ממציע שאפשר להניח כי יוכל לעמוד במשימה... אם רק מובטח להן לוועדת המכרזים ולמועצת העירייה כי המציע יכול לעמוד בהתחייבויותיו הכספיות והביצועיות במועד שנקבע, מה להן ולחישוביו ולסיכוני ההפסד שהוא מקבל על עצמו במחירים הנמוכים שהוא מציע" כאן טוענת העותרת כי הצעת הזוכה הפסדית אולם כפי שיבואר להלן, מדובר בטענה ותו לא. מקובלת עלי ההנחה כי חובה על ועדת המכרזים לבחון את ההצעות, ולוודא כי בבחירת הצעה זולה מדי לא ייצא שכרה של המועצה בהפסדה (ראה למשל עע"מ 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ. דסאל מרחבים, חברה לעבודות עפר בע"מ) אלא שלדידי, גם הצעה הפסדית, אינה נפסלת מניה וביה, אלא מחייבת בדיקה קפדנית של חברי הועדה בנוגע ליכולתו של המציע לעמוד בתנאי המכרז. בעניין זה נקבע בעעמ 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב נ' עיריית אשדוד (טרם פורסם, 2.5.2006): "ההגיון העומד מאחורי הקביעה, כי ניתן להכיר בסבירות קבלתן של הצעות הנמוכות מהאומדן הוא כי נכונותו של מציע לעמוד בהצעתו אינה נגזרת בהכרח משיקולים צרים של רווח והפסד בעיסקה הקונקרטית נושא המכרז. נכונות זו יכולה היא שתיגזר דווקא משיקולים ארוכי טווח, כגון חדירה לשוק, ביסוס מעמד, צבירת מוניטין או רצון להרחיב תחומי עיסוק, וכל זאת תוך ספיגת הפסד בטווח הקצר. בענייננו העותרת לא הניחה תשתית לטענה כי הזוכה נעדרת איתנות כלכלית. אין די בהנחה כי גוף המתקיים בין היתר מתרומות, אין בכושרו לבצע את תנאי המכרז באופן מיטבי ומלא (ר' למשל בר"ם 6573/09 דוד שחר ובניו (1995) בע"מ נ. מע"צ) אין די בחשש כי המציע לא יוכל לעמוד בהצעה, אלא על הטוען זאת לבסס עמדתו ולא נעשה כך בענייננו. אין להוציא מכלל אפשרות כי הזוכה, המעוניינת לחדור לשוק, ביקשה "לקשט" הצעתה בנתון אי גביית דמי הניהול (כפי שנהגה גם טומשין כאן), מדובר בשיקול לגיטימי שאין בו פסול ובפרט בענייני חינוך, עניינים אשר מעצם טיבם משתלבים בערכים אידיאולוגיים ואחרים. מעיון בפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 14.03.12 עולה כי הועדה לא התעלמה מחובתה לברר לעומק את רצינותה של ההצעה ואת יכולתה של הזוכה לעמוד בתנאי המכרז (ראה למשל ס' 3.2 לפרוטוקול). ואזכיר, מטרתה של זכות הטיעון בפני ועדת המכרזים היא לאפשר למציע לשכנע את הועדה כי הצעתו מבוססת על היגיון כלכלי, וכי היא ישימה ומעשית. המציע אינו חייב לשכנע ברווחיות ההצעה מבחינתו, ואין ועדת המכרזים נדרשת לבחון את שיקולי הרווח וההפסד של המציע ואת כדאיותה הכלכלית של הצעתו. (עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר נ' רכבת ישראל (טרם פורסם, ניתם ביום 3.8.06, פסקה 11). סיכומו של עניין, לא מצאתי פסול בשיקול ועדת המכרזים באשר להצעתה של הזוכה. 5. באשר לפסילת הצעת העותרת: הגדרת "מוסד ציבורי" גם בעניין זה אין ממש בטענות העותרת. החלטה 1105 של מינהל מקרקעי ישראל מיום 27.03.07 מגדירה "מוסד ציבורי" כמפורט: " מוסד ציבורי " - חבר בני אדם של שבעה לפחות שרוב חבריו אינם קרובים זה לזה הקיימים ופועלים למטרה ציבורית ונכסי והכנסות המוסד הציבורי משמשים להשגת המטרה הציבורית בלבד, וכן מוסד שנקבע ע"י ועדת המשנה של מועצת מקרקעי ישראל כמוסד ציבורי ואושר ע"י יו"ר מועצת מקרקעי ישראל כמוסד ציבורי, בין בדרך כלל ובין לעניין מסוים. בענייננו, לעותרת (וכן לטומשין) בעל מניות אחד, משכך, הן אינן עונות על הגדרת "מוסד ציבורי" והיה מקום לדחות את הצעותיהן. יודגש ויובהר כי להחלטת וועדת המכרזים קדם שימוע ובירור מול העותרת לעניין מספר בעלי המניות בחברה. העובדה כי בשאלות ההבהרה הודיעה הוועדה כי חברה לתועלת הציבור עונה על הגדרת תנאי המכרז, אין בה דבר לסוגיית מספר החברים בחברה כתנאי נוסף להגדרת "מוסד ציבורי". ס' 7.3 למכרז קבע כאמור כתנאי סף להשתתפות במכרז היות המציע "מוסד ציבורי" (במענה לשאלות ההבהרה נקבע כי גם חברה לתועלת הציבור עונה על הגדרת המכרז ודוק, "גם", ראה ס' 2 בתשובת ב"כ המועצה מיום 26/2/12). העותרת, חברה לטובת הציבור, הייתה רשאית להגיש הצעתה למכרז במידה ומספר בעלי המניות בה לפחות שבעה - הדבר אינו מתקיים בענייננו. עוד עלי לדחות את הטענה כי תנאי הגדרת המוסד כ"מוסד ציבורי" אינו תנאי רלוונטי. ראשית, אזכיר את ההלכה הבסיסית בדיני מכרזים לפיה אין אדם רשאי מצד אחד להשתתף במכרז מבלי שימחה על תנאיו, מאידך, להעלות טענות כנגדו משלא זכה בו (ראה: בג"צ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 44, 48-47). העותרת אשר הרחיבה ודקדקה בשאלות הבהרה שונות לב"כ המועצה, נמנעה מלהתייחס לסעיף זה בשאלותיה ואף נמנעה מלעתור כנגד סעיף זה אשר פורסמו תוצאות המכרז. בנסיבות אלה, אין מקום להתיר לה לטעון כנגד התנאי בשלב זה ובדיעבד. (והדבר אף מלמד על כפות ידיים נגועות). זאת ועוד, השגות טומשין לעניין זה ותשובת המועצה להשגות נשלחו לב"כ העותרת, וחרף העיון בנאמר, לא מצאה היא לנכון לשאול או להשיג על סעיף זה. במוסגר ומבלי לקבוע מסמרות, נראה כי לא נפל פסול בסעיף הגדרת המציע (ס' 7.3 למכרז) שכן חוזה החכירה בין מינהל מקרקעי ישראל לבין המועצה מציין (ס' 11 לחוזה) מציין כי הואיל והשטח מוחכר לרשות המקומית ללא מכרז, הרי שהיא לא רשאית להעביר זכויותיה בקרקע, לרבות "מסירת חזקה או שימוש במוחכר", אא"כ חוכר המשנה או השוכר מוגדר בין היתר כ"מוסד ציבורי", כהגדרתו בהחלטות מינהל מקרקעי ישראל. ודוק, שימוש במוחכר ולאו דווקא חכירה או השכרת משנה כטענת העותרת בטיעונה המשלים. יתרה מכך, בשאלות ההבהרה אשר הפנה ב"כ העותרת (ס' 26 לרשימת השאלות) נשאל האם מבנה הפנימייה שייך למנהל. ב"כ המועצה בתגובתה מיום 13.02.12 ציינה: "מבני הפנימייה בחכירה ממינהל מקרקעי ישראל (בעלי המקרקעין) לקיבוץ כפר רופין. מבני הפנימייה מושכרים מהקיבוץ למועצה תמורת שקל אחד לשנה". מדובר בשאלה אשר ריחפה כעננה מעל ראש העותרת, אולם זו מצידה, בחרה להלך בין הטיפות תוך הימנעות מעיסוק ישיר בסוגיה (ולא בכדי לאור מספר חבריה) התנהלות מעין זו, אין לה מקום. לאור כל האמור לרבות שלב העלאת הטענה, יש לדחות בשתי ידיים את השגות העותרת בנדון. 6. אי צירוף מצגת דיגיטאלית אי צירוף מצגת בקובץ דיגיטאלי, אילו היה עומד לעצמו, יכול ולא היה מהווה פגם המצדיק פסילת הצעת העותרת. כאמור, במסמכי המכרז נקבע כי על המגישים לצרף מצגת על פעילות המציע באמצעות קובץ ממוחשב + עותק מודפס. אין חולק כי העותרת הגישה מצגת מודפסת של פעילותה, כאשר לא צורף לאוסף הדפים המודפסים קובץ דיגיטאלי. (הזוכה, בניגוד לנטען, צירפה המצגת כמבואר לעיל). עיון ועדת המכרזים בקובץ הממוחשב, לא היה מניב פרטים אחרים על פעילות המציע בהשוואה לעיון בקובץ זה אשר טכנית הודפס בנייר. מדובר בפגם טכני. עם זאת, הרי כאן מדובר בקביעה חסרת נפקות באשר פסילת העותרת נעשתה מטעם מהותי כמפורט לעיל. 7. סוף דבר, בשקלול מידתי, ראוי ונכון כאשר, מחד פגמים טכניים בתום לב המקיימים חריג כמצוות בית המשפט העליון, שלא הקנו יתרון לזוכה ולא פגעו בערך השיוויון והתחרות ההוגנת כאשר הצעת הזוכה הינה גם הזולה יותר ומול זאת, מאידך בפני "מעשה עשוי", שיהוי מהותי ע"י העותרת, כפות ידייה הנגועות, הצעתה הלקויה מהותית והאינטרס הציבורי המקיים מעשה עשוי בבית ספר על המשתמע מכך, אינטרס ציבורי מובהק (נזכיר, מועד אחרון להפעלת בית הספר, מרץ 2012), כאשר הצעת העותרת (וכך גם כך הצעת משיבה 2) נדחו בדין וכמפורט. איני מוצא להתערב בהחלטת ועדת המכרזים, דין העתירה לדחייה וכן אני מורה. 8. העותרת תישא בהוצאות המשיבות 1-2 כדי סך 15,000 ₪ (כולל) לכל אחת מהן. מכרזערבות בנקאיתבנקערבות