קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פלסטינית נהרגה מירי חיילי צה''ל - תביעה נגד המדינה: בפני תביעה בגין נזקים שנגרמו עקב מותה המצער של המנוחה ז"ל (להלן: "המנוחה"), אשר נורתה על ידי חיילי צה"ל. רקע כללי ועובדות מוסכמות - המנוחה, שהיתה תושבת הכפר זנאבה בנפת טול כרם (להלן: "הכפר"), נפטרה ביום 1/5/2006 בביתה לאחר שנורתה מאש כח צה"לי, במהלך פעילות למעצר מבוקש (להלן: "המבוקש") אשר שהה אותה עת בדירה שמתחת לדירת המנוחה (להלן: "האירוע"), ע"פ מידע מודיעני מקדים. מוסכם כי ביום האירוע, לפנות בוקר (ככל הנראה בסביבות השעה 03:00 או 04:00), הגיע הכוח לאזור הבניין בו התגוררה המנוחה בכפר (להלן: "הבניין"), במטרה לעצור את המבוקש, וכי המנוחה נהרגה מיריות שנורו לעבר הבניין. עוד מוסכם כי בדירת המנוחה בבניין שהו באותה עת המנוחה ובני משפחתה, וכן השכנים - בני הזוג מצרי, כשהם ישובים על הרצפה בסלון הבית. טענות הצדדים בקצירת האומר- התובע 1 הינו עזבונן המנוחה, והתובעים 2-6 הינם בעלה וארבעה מחמשת ילדיה. התובעים טוענים כי מותה של המנוחה נגרם עקב רשלנות של הנתבעת, מדינת ישראל (להלן: "הנתבעת") במהלך האירוע, וכי לכן על הנתבעת לפצותם בגין נזקיהם, המוערכים בסך של למעלה מ-1,600,000 ₪, לרבות נזקים שנגרמו לחלק מהתובעים אישית. ההתרשלות המיוחסת לנתבעת הינה בשני מישורים: ראשית, טוענים התובעים כי עצם היציאה לפעולה לוקה ברשלנות, שכן לשיטתם לא מדובר היה במבוקש בכיר או מסוכן, ולכן המעצר לא הצריך פעולה דחופה מהסוג שבוצע. כן טוענים התובעים שמדובר בכפר בלתי עוין שלא אירעו בו הפרות סדר או פעילות טרור ולא נשקף סיכון לחיי הכוח הצבאי, ועל כן לא היתה הצדקה לפעולה מסוג זה. שנית, טוענים התובעים כי ביצוע הפעולה עצמה לקה אף הוא ברשלנות שכן יושבי הבית לא הוזהרו מפני הירי; הכוח הצבאי לא נקב בכריזה שבוצעה בשמות הדיירים או ציין את הבית המסוים אליו כוונה פעולת הכוח; הכוח לא ווידא כי תושבי הבית שאינם מעורבים מודעים לכך כי עליהם לצאת מהבית; והירי בוצע ללא אזהרה, לעבר חלונות הבית, תוך כיוון האש במכוון לגובה ראשיהם של יושבי הבית. מן הפן המשפטי התובעים טוענים עוד כי במקרה דנן חל היפוך נטל הראייה, מכוח הוראות סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), ועל כן על הנתבעת מוטל הנטל להראות כי לא התרשלה. הנתבעת טוענת כי פעולת הכוח הצבאי היוותה פעולה מלחמתית, ומשכך המדינה פטורה מאחריותה בנזיקין כלפי התובעים בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב- 1952 (להלן: "חוק אחריות המדינה"). לחילופין, טוענת הנתבעת כי פעולת הכוח הצבאי היוותה "מעשה מדינה" ועל כן הנתבעת פטורה מאחריות בגינו. לחילופי חילופין, טוענת הנתבעת כי לא היתה כל רשלנות בעצם היציאה למבצע או בביצוע פעולת המעצר, כי היא פעלה בהתאם להוראות הפתיחה באש ובהתאם לנהלים החלים באירועים מעין אלו של מעצר מבוקשים, בסבירות, וביחס מתאים לסיכון שנשקף לכוח הצבאי בנסיבות העניין ועל פי הערכות המודיעין שהיו בידיה באותה העת. הנתבעת טוענת כי הפעולה בוצעה במהלך הדרגתי של התרעה ואזהרה של תושבי הבניין, שכלל כריזות בשפה העברית והערבית באמצעותן קראו לדיירים לצאת מן הבניין; הפעלת זרקורים לכיוון הבניין; פיצוץ רימוני הלם בקרבת הבניין וירי מנשק נגד טנקים לעבר חומת הבניין. הנתבעת טוענת כי פעולות אלו בוצעו בהדרגה, בטווחי זמן ניכרים האחת מהשנייה, תוך המשך כריזה והפעלת זרקורים לעבר הבניין בין פעולה אחת לשנייה, הכל במטרה להתריע בפני דיירי הבניין כי עליהם לצאת ממנו, בטרם נורו יריות כלשהן לכיוון הבניין. הנתבעת טוענת כי מאחר ודיירי הבניין לא שעו לדרישות לצאת, הניח הכוח הצבאי הנחה סבירה בנסיבות העניין, שנשענה גם על המודיעין שהיה בידיו, כי התנועות שזוהו בתוך הבית הם תנועות המבוקש והשותפים לו המצויים בבית, ולא תנועות תושבים בלתי מעורבים. על כן ניתנה הפקודה לירות לעבר חלונות הבית, ירי שכתוצאה ממנו, למרבית הצער, מצאה המנוחה את מותה הטראגי. התשתית הראייתית - מטעם התביעה העידו התובע מס' 2, מר יוסף זלט, בעלה של המנוחה (להלן: "זלט", לגבי תצהיריו ת/1 ו-ת/2) ומר עותמאן רשיד, המתגורר בבניין הסמוך ואשר בביתו התמקם חלק מהכח אשר ביצע את האש הקטלנית (להלן: "עותמאן", לגבי תצהירו ת/4). יצוין כי הוגשו מטעם התביעה תצהירים של עדים נוספים, אך עדים אלו לא התייצבו לדיון. מטעם ההגנה העידו שלושת החיילים הבאים: ע.ש. - אחד ממפקדי הכח (להלן: "ע.ש.", לגבי תצהירו נ/4); מ.נ. - אחד מהחיילים שהשתתפו באירוע (להלן: "מ.נ.", לגבי תצהירו נ/5) ופ.מ., חייל נוסף (להלן: "פ.מ.", לגבי תצהירו נ/6). בנוסף הוגשו מסמכים מטעם הצדדים לרבות - צילומים של אזור האירוע (ת/3), תרשים של מיקום הכוח הצבאי בביתו של עותמאן, שנערך על ידי עותמאן עצמו במהלך חקירתו (ת/5), דו"ח המבצעים המתייחס לאירוע (נ/3), וכן הוראות פתיחה באש, אשר הופקדו בכספת בית המשפט בהיותן חומר סודי. דיון והכרעה - לאחר שקילת הראיות וטענות הצדדים - מסקנתי היא כי דין התביעה להדחות, מחמת הנימוקים שיפורטו להלן. הגדרת "פעולה מלחמתית" בראי החוק והפסיקה - ראשית, עלינו לבחון אם האירוע הנדון מהווה "פעולה מלחמתית", ומכאן שהנתבעת חוסה תחת החסינות שמקנה לה סעיף 5 לחוק אחריות המדינה. ככל והתשובה לשאלה זו תהא חיובית, תתייתר בחינת שאלת רשלנות הנתבעת בביצוע הפעולה נשוא האירוע, על פי דיני הנזיקין, ותתייתר מאליה שאלת הנזק. חוק אחריות המדינה קובע בסעיף 5 כי אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי "פעולה מלחמתית" של צבא ההגנה לישראל. בעבר, לא נכללה בחוק אחריות המדינה הגדרה למושג "פעולה מלחמתית" וההגדרה עוצבה בפסיקה. כאן אפנה לאחד מפסקי הדין המנחים - ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002) (להלן: "פרשת עודה"), שם נאמרו בין היתר הדברים הבאים: "יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה." ב-2004 תוקן חוק אחריות המדינה (תיקון מס' 4, ס"ח 1862, 1.8.2002, להלן: "תיקון מס' 4"), ובמסגרתו הוספה בסעיף 1 לחוק, ההגדרה הבאה למונח "פעולה מלחמתית": "פעולה מלחמתית"- לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף." בבג"צ 8276/05 עדאללה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון, נקבע כי תיקון מס' 4 הכניס שיהוי מהותי בהגדרת הביטוי "פעולה מלחמתית" באופן המרחיב את הפירוש שניתן לביטוי זה בפסיקה והמצמצם באופן משמעותי את אחריות כוחות הביטחון הפועלים במסגרת העימות עם הפלסטינים. בת"א (שלום חדרה) 5529/04‏ ‏עיזבון המנוח מוחמד עלי נג'יב זייד נ' סרן צבי קורצקי, ‏נדון אירוע דומה למקרה דנן במסגרתו נורה המנוח עת שהה בסלון דירתו מיריות קצין צה"ל במהלך אירוע של התקהלות על רקע התרעה שנמסרה לכוח הצבאי על קיומה של מכונית תופת. ההתקהלות היתה בסמוך לבית המנוח, המנוח שהה על המרפסת של הבית, ולדרישת החיילים נכנס לביתו, ובעת שהיה בסלון נורה דרך אחד מחלונות הבית שפנה לרחוב. מדובר במקרה שאירע לאחר תיקון מס' 4. בית המשפט שם נדרש לשאלת היחס בין ההגדרה בתיקון מס' 4 לפרשנות שנקבעה קודם לתיקון בפסיקה למונח "פעולה מלחמתית", והביע דעתו כי: "התשובה לשאלה האם המבחנים שהותוו בפסק דין עודה בוטלו או שונו בעקבות תיקון מס' 4 הינה שלילית. אמנם תיקון מס' 4 הרחיב את ההגדרה של פעולה מלחמתית למעגל רחב יותר של פעולות אולם, עדיין יש לבחון כל פעולה לגופה על פי נסיבותיה המיוחדות וזאת על פי המבחן "סיכון לחיים או לגוף". המבחן של "פעולה מלחמתית", שנוצר בפסק דין בעניין עודה, נותר כמבחן העיקרי לפיו יש לבחון את אחריותה של המדינה בנזיקין, לנזק שנגרם באיזור יהודה שומרון וחבל עזה בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון." בת"א (שלום כ"ס) 2506/05 עיזבון המנוח חאמד יוסף חבוש ואח' נ' מ"י, ציין בהמ"ש כי: "הפסיקה עמדה אף על כך, ש"נסיבות הסיכון לחיים ולגוף" הנדרשות במסגרת תיקון מס' 4 לחייהם וגופם של אזרחי המדינה, אינן חייבות להיות בזיקה מיידית וישירה למושא הסיכול, בבחינת "פצצה מתקתקת", כדוגמת המפגע הנושא על גופו חומר נפץ ונמצא בדרכו לביצוע פיגוע, אלא יש להשקיף על "נסיבות הסיכון" האמורות בצורה רחבה יותר, ולפרש את הסעיף כמאפשר פעולות מניעתיות צופות פני עתיד, לרבות פעולות יזומות למניעת טרור". כאשר בית המשפט שם הפנה לע"א 542/75 עטאללה נ' מ"י, פ"ד לא(2) 552, 554-555; בש"א (ראשל"צ) 3727/04 המפקד הצבאי באזור עזה נ' עלי מוחמד עומר, ת"א (כ"ס) 5042/03 עזבון מורתגא ואח' נ' מ"י, ועוד. הפסיקה נדרשה פעמים רבות לבחינת הסוגיה של הגדרת פעולה מלחמתית. בע"א 4112/09 מוחמד זגייר נ' המפקד הצבאי ואח', נקבע למשל, כי פעולה של "סיכול ממוקד" של מבוקש, אשר בעקבותיה נפגע עובר אורח בלתי מעורב, היא פעולה צבאית מובהקת (תקיפת פעיל טרור מבוקש), ועל כן תיחשב "פעולה מלחמתית" (ויצוין כי במקרה זה דובר על אירוע שהתרחש טרם תיקון מס' 4). עוד ציין בית המשפט העליון בפרשה זו כי כאשר מדובר בפעולה צבאית מובהקת, שאלת הסיכון המיידי לחיי הכוח הצבאי הפועל אין בה כדי להכריע את הכף, להבדיל ממצב של פעולת שיטור, אשר הפכה עקב שינוי נסיבות לפעולה מלחמתית באופייה, וכי - "על דרך הכלל, אין מקום לבחינה מקדמית של חוקיות הפעולה בטרם ייקבע אם עשויה היא להיחשב "פעולה מלחמתית"." ברע"א 1048/07 לואא ח'אלד עלאונה נ' מדינת ישראל, נדון מקרה משנת 1992 (טרם תיקון מס' 4) בו נפגעה עוברת אורח במהלך מעצר של מבוקשים, אשר התרחש במהלך הפוגה שנועדה לאפשר לאנשים שאינם מעורבים לצאת מבתיהם. שם קבע בית המשפט העליון כי ההפוגה לא היתה פעולה משטרתית אלא היתה הפסקה בפעולה המלחמתית, ובמהלך הפסקה כזו לא תוכל פעולה רשלנית של כוח צה"ל ליהנות מחסינות. יחד עם זאת, מאחר ולא הוכח במקרה דשם כי המנוחה אכן נורתה על ידי חיילי צה"ל, ולא הוכח כי היא נורתה במהלך אותה הפוגה, נדחה הערעור על הקביעה שהתביעה נדחית. ברע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' עטאף נאיף אלמקוסי, נדון מקרה משנת 1993 (טרם תיקון מס' 4) של פגיעה עקב ירי במהלך מארב שהוצב לשם לכידת מבוקשים. בית המשפט העליון קבע שם כי המארב ללכידת המבוקשים לא נחשב פעולת שיטור אשר עקב שינוי נסיבות פתאומי הפך לפעולה מלחמתית, אלא פעולה מלחמתית בפני עצמה. יישום ההלכות על המקרה דכאן - האירוע המצער בו קיפחה את חייה המנוחה אירע כאמור ביום 1/5/2006, ועל כן יש לבחון את האירוע לאורו של חוק אחריות המדינה והגדרת המושג "פעולה מלחמתית" בנוסחם לאחר תיקון מס' 4 כפי שהובא לעיל, ובראי העקרונות המנחים שהתוותה הפסיקה, לפני התיקון ולאחריו. לשיטתי, הנסיבות מלמדות על כך שהמקרה דנן אכן נופל לגדריו של המונח "פעולה מלחמתית", ומשכך חל הפטור הקבוע בסעיף 5 לחוק אחריות המדינה, ואזכיר כי ההגדרה שבחוק כוללת "כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף." הפעולה המדוברת נועדה למעצר מבוקש החשוד בפעילות טרור שבוצעה על ידי יחידה מסוערבת של צה"ל. דו"ח המבצעים היומי שהוגש על ידי הנתבעת ביחס ליום האירוע מאשר כי כוח צה"ל יצא ביום האירוע לביצוע מעצר של מבוקש בשם איאד מוחמד עבדאללה (להלן: "המבוקש") וכי במהלך האירוע בוצע ירי נק"ל ונ.ט.. עיון בתמונות (ת/3), אשר צולמו חלקן בשעות הבוקר ביום האירוע וחלקן מס' ימים לאחר מכן, מראה כי באזור האירוע שהה כוח צבאי משמעותי שכלל ג'יפים צבאיים, משאית צבאית ודחפור. זלט בעדותו אף ציין ששמע את רעש הכוח הצבאי המתקרב לבניין מגוריו, ועל פי דבריו הכוח כלל "גם רכבים קטנים וגם משאיות וגם גררים" (עמ' 7, שורה 16). על אף שאין בידי לקבוע ממצא מספרי מדויק בעניין, מן האמור לעיל ניתן להניח כי מדובר בכוח צבאי בהיקף לא מבוטל, שכלל כלי רכב שונים וכן כמה עשרות חיילים (ולעניין זה יצוין כי מעדותו של עותמאן עולה כי רק בביתו נכחו כ-20 חיילים (עמ' 41, שורה 26), משמע שבסך הכל היו הרבה יותר חיילים במקום). אני סבורה, שמנסיבותיו האמורות של האירוע, לרבות סדרי הגודל המשוערים של הכוח, סוג היחידה שביצעה את הפעולה ושעות ביצוע הפעולה (שעות החשיכה), עולה מסקנה ברורה לפיה לא מדובר היה בפעולת שיטור או שמירת סדר, אלא בפעולה צבאית מכוונת למעצר חשוד בפעילות טרור, תוך שנלקחת בחשבון על ידי הכוח המבצע כל התפתחות אפשרית, לרבות הסלמת האירוע לכדי אירוע לחימתי מלא מול המבוקשים או פעילי טרור נוספים, וכן התנגדות התושבים המקומיים. אף מעדותם של עדי הנתבעת, החיילים אשר נכחו באירוע, אשר אותה מצאתי מהימנה, ניתן ללמוד על הלך הרוח של הכוחות בבואם לביצוע הפעולה. ע.ש., אשר היה אחד מהמפקדים בפעולה, העיד בחקירתו הראשית כי האווירה בשעת הפעולה היתה מלחיצה, וכי נמסר לכוח עובר לפעולה כי המבוקש הינו מבוקש בכיר וכי הוא שוהה בבניין עם עוד שני מאבטחים. עוד העיד ע.ש. כי היציאה לפעולה היתה ב"הקפצה" (כלומר באופן בלתי צפוי), על סמך מידע מודיעיני מדויק (טענה שנתמכה גם בעדותו בחקירה נגדית של מ.נ. - עמ' 29, שורה 19), וכי בשל העובדה כי שעת הביצוע היתה שעת לפנות בוקר, נוצר לחץ של זמנים להשלמת המשימה לפני עלות השחר ונשקפה לכוח סכנה (עמ' 19, שורות 30-32, עמ' 20, שורות 1-3). בחקירתו הנגדית לא הופרכה גרסה זו והעד אף אישר כי למיטב ידיעתו באותה העת, המבוקש היה ראש הג'יהאד האסלאמי בטול כרם (עמ' 32, שורות 18-26). בחקירתו הנגדית של פ.מ. מסר אף הוא כי להבנתו המבוקש היה בכיר בג'יהאד האסלאמי (עמ' 21, שורות 27-30), והוא אף אישר את גרסתו של ע.ש. לפיה המידע שקיבל הכוח הצבאי בהגיעו לכפר היה שעם המבוקש נמצאים עוד שני מחבלים וכי מדובר בסביבה עוינת מבחינת הכוח (עמ' 23, שורות 12-22), אם כי פ.מ. אישר כי בפועל לא היתה התנגדות אלימה מצד תושבי הכפר במהלך הפעולה (עמ' 23, שורות 23-25). לכן, בחינה של אופי הפעולה בזמן אמת - לפני הביצוע ובמהלכו, מחייבת את המסקנה כי עסקינן בפעולה מלחמתית שנועדה למניעת טרור, ואשר במהלכה נשקפה לכח סכנה, לחיים או לגוף. עוד יש לציין כי כל טענות התובעים לגבי כך שהפעולה לא נועדה למניעת טרור או כי במהלכה לא נשקפה סכנה לכח - הינן טענות הנסמכות על הסקת מסקנות לאחר מעשה ובדיעבד, ודינן להדחות. כך למשל, אינני רואה כל רלוונטיות לעובדה כי בפועל לא התגלעה התנגדות או התקוממות מצד תושבי הכפר, עקב נוכחות כוחות צה"ל במקום. כן אין לייחס לטעמי חשיבות לשאלת תוכנו של הסדר הטיעון שלבסוף הושג בין המבוקש שנעצר לבין התביעה (ממנו עולה כי יתכן והמבוקש שנעצר היה "פחות בכיר" מאשר ניתן היה להבין מהמידע המודיעיני המקדים). באותו אופן, אין כל רלבנטיות לשאלה אם הוכח בדיעבד כי שני ה"מאבטחים" שנטען שליוו את המבוקש, אכן היו עמו בבניין או שלא. לשיטתי, אין בנתונים הללו או בנתונים אחרים שהתבררו רק לאחר השלמת המשימה, כדי לשנות את המסקנה לפיה לפני האירוע ובמהלך האירוע דובר היה בפעילות צבאית בעלת אופי מלחמתי, לצורך מעצר מבוקש פעיל טרור, וכי נשקפה לכוח הצבאי סכנה ממשית לחייו ולביטחונו, ועל כן ננקטו כל האמצעים כדי לשמור על ביטחון הכוח וכדי למנוע אפשרות של הסלמת האירוע לאירוע לחימתי מלא. סיכום ביניים ראשון - על כן, אני סבורה כי הפעולה הצבאית שהתרחשה במהלך האירוע מהווה "פעולה מלחמתית", כמשמעותה בחוק אחריות המדינה, ועל כן חל עליה הפטור הקבוע בסעיף 5 לחוק אחריות המדינה. לאור האמור, עקרונית, היה מקום לסיים את הדיון בתיק כבר בשלב הזה. עם זאת, מאחר והצדדים טענו ארוכות אף בשאלת הרשלנות הנטענת, ראיתי לנכון לדון גם בסוגיה זו. נטל הראיה - תחילה, אדרש לטענת התובעים לגבי היפוך נטל הראיה, בהתאם לסעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין, ואומר כי סעיף 5א(4) לחוק אחריות המדינה קובע כי הוראות שני סעיפים אלו שבפקודת הנזיקין לא יחולו בדיון בתובענה לגבי נזק שנגרם כתוצאה ממעשה של צה"ל באזור יהודה ושומרון וחבל עזה, אלא אם מצא בית המשפט כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין ומטעמים שיירשמו. אני סבורה כי אין מדובר במקרה אשר מצדיק את החלת הכלל של היפוך נטל הראיה. לעניין סעיף 41, החל בסיטואציות בהן "הדבר מעיד על עצמו", אומר כי לא שוכנעתי שבנסיבות העניין ניתן לומר כי מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף. גם אם אניח כי שני התנאים הראשונים בסעיף 41 מתקיימים במקרה דנן, ואין בכוונתי להעמיק בסוגיה, עדיין אני סבורה כי הכלל השלישי לפיו "אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה" (סעיף 41 סיפא לפקודת הנזיקין), איננו מתקיים. לטעמי פעולת הכוח הצבאי בנסיבות המקרה מתיישבת יותר עם המסקנה כי הכוח הצבאי נקט באמצעים הסבירים כדי למנוע את הנזק, ביחס לסכנה האפשרית לשלומו של הכוח הצבאי, וכי הוא פעל בהתאם להנחיות ולנהלים באירועים מהסוג המדובר. לגבי סעיף 38 לפקודת הנזיקין, המתייחס לחובת הראיה במקרה של "דבר מסוכן", הרי שעל פי ההלכה, אין תחולה לכלל בנסיבות המקרה שבפני. כדי לא להכביר שלא לצורך במילים, אפנה בעניין זה לאמור בסעיף 43 לפסק הדין שניתן בת"א (מחוזי י-ם) 275/94 אבו זר נ' מדינת ישראל, אשר עסק גם הוא במקרה של פגיעה עקב ירי, לאמור - "גם לסעיף 38 לפקודת הנזיקין אין תחולה בענייננו. גם כאן, בהנחה שהתובע נפגע מכדור גומי, מתקיימת הדרישה לפיה הנתבעת והפועלים מטעמה הם הבעלים או הממונים של הדבר המסוכן. אולם, הלכה פסוקה היא כי החזקה מכוחו של הכלל חלה על מקרים של "עזיבה" או "מסירה" שבהם הבעלים או הממונה על החפץ עזב אותו או מסר אותו לאחר ועקב שימוש שנעשה בו על-ידי אותו אדם אחר נגרם נזק. כאשר מדובר בנזק שנגרם על-ידי הבעלים או הממונה על החפץ המסוכן עקב מעשה רשלנות שהוא עצמו עשה בשעה שהחפץ היה בשליטתו המיידית, החזקה איננה חלה, והדין נפסק על-פי כללי הרשלנות הרגילים ובהתאם לנטלי ההוכחה המקובלים. (ע"פ 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 478,1505; ראה גם: ע"א 751/68 רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1)208, 197; ת"א (י-ם) 210/93 עזבון המנוח אמין פואד אל עבד נאצר נ' מדינת ישראל, תקדין-מחוזי 95(4) 180)." האם היתה רשלנות מצד הנתבעת? משקבעתי כי אין בענייננו הצדקה להיפוך נטל הראיה, אבחן להלן את שאלת הרשלנות הנטענת של הנתבעת, ואומר כי אני סבורה שהתובעים לא הוכיחו כי הנתבעת התרשלה במהלך האירוע. אנמק להלן את עמדתי. נדמה כי אין צורך להרחיב בשאלת קיומן של חובות זהירות מושגית וקונקרטית מצד הנתבעת כלפי התובעים בנסיבות האירוע ומיקומו, שכן אין ולא יכולה להיות מחלוקת בדבר קיומן של חובות זהירות אלו כלפי התובעים. יש רק לבחון את סוגית הרשלנות ונעשה כן לגבי האספקטים השונים שלהם טענו התובעים, במובחן. האם היתה רשלנות בעצם היציאה למבצע המעצר ? אני סבורה שלא. פעולה שמטרתה מעצרו של אדם, אשר יש לגביו מידעים מודיעיניים מהם עולה כי הוא פעיל טרור - היא פעולה חוקית וסבירה, במסגרת המאבק ללחימה בטרור ומניעתו, וכבר נפסק כי בבואנו לבחון את שאלת הרשלנות, אין מקום לבחינה מקדמית של שאלת עצם חוקיותה של הפעולה הצבאית שננקטה (ע"א 4112/09 מוחמד זגייר נ' המפקד הצבאי ואח', שצוין לעיל). יש לקחת בחשבון גם את הרקע לאירוע, מבחינה היסטורית: במהלך שנות התשעים והעשור הראשון של שנות האלפיים ניהלה מדינת ישראל מלחמה עיקשת וקשה בתשתית הטרור, אשר הוציאה פיגועים רבים לשטח ישראל. מלחמה זו עודנה נמשכת גם כיום. האירוע התרחש בחודש מאי 2006, סמוך לאירוע החטיפה של גלעד שליט לעזה, ואירוע החטיפה על גבול הלבנון אשר הוביל לפרוץ מלחמת לבנון השנייה. אני סבורה כי מעצרם של פעילי טרור, בטרם ביצעו והוציאו לפועל פעולות טרור, הינו פעולה סבירה ונדרשת מצד המדינה, במסגרת מלחמתה בטרור, בין אם מדובר במחבל שהינו בגדר "פצצה מתקתקת", ובין אם מדובר בפעיל טרור אשר מסוכנותו הישירה פחותה מכך (ת"א (שלום כ"ס) 2506/05 עיזבון המנוח חאמד יוסף חבוש ואח' נ' מדינת ישראל, אשר צוין לעיל). כפי שהובהר לעיל, לטעמי, אין רלוונטיות לשאלת התוצאה המשפטית של העמדתו של אותו מבוקש לדין, ולתוכנו של הסדר הטיעון שהושג בעניינו. בחינתה של הפעולה בכללותה, על רקע הנסיבות ליציאה אליה, שוללות את הטענה כי הנתבעת התרשלה בעצם החלטתה לצאת לפעולה באמצעים שבאמצעותם בוצעה וע"פ הנהלים בהם בוצע המעצר. הוכח להנחת דעתי כי המידע המודיעיני אשר היווה את הרקע ליציאה לפעילות צה"ל במקרה דנן היה כי בבניין של המנוחה מסתתר מבוקש בכיר בארגון הג'יהאד האיסלאמי, וכי הוא נמצא במקום ביחד עם עוד שני אנשים המאבטחים אותו. על סמך מידע זה נערכו ופעלו הכוחות. בכך לא היתה כל התרשלות. נהפוך הוא, אני סבורה שככל שהכוח הצבאי היה יוצא לפעולה ללא ההיערכות המתאימה על פי המודיעין שהיה בפניו, היתה בכך התרשלות מצידו. התוצאות הטרגיות והמצערות של האירוע אין בהן כדי לשנות מסקנה זו. האם היתה רשלנות בנוגע לאופן הדרישה מהתושבים לצאת מביתם ? הדרישה המילולית לצאת מהבתים - "הכריזה": מהראיות עולה כי הכוח הצבאי כיתר את הבניין, ולצורך כך תפס עמדות גם בשני בתים סמוכים לבית המנוחה, ביתו של עותמאן, המצוי במעלה הרחוב, ובית משפחת מנאסרה המצוי מעברו השני של בית המנוחה. בנוסף לכך, הוצבו כוחות נוספים באזור בית המנוחה, שכללו (כך על פי התמונות שהוגשו על ידי התובעים, ת/3) ג'יפים צבאיים, משאית צבאית ודחפור. עוד הוכח כי התושבים נדרשו לצאת מהבתים, באמצעות קריאות מ"מגפונים", בעברית ובערבית, מספר רב של פעמים. ע.ש. העיד בחקירתו הראשית כי מהלך הכריזה הינו "פק"ל קבוע", כלומר נוהל שמבוצע בכל פעולה מהסוג הנדון, כי הכריזה נעשית בעברית ובערבית, וכי היא נעשית מספר פעמים (עמ' 19, שורות 20-22). בחקירתו הנגדית נשאל מ.נ. לגבי הכריזה והשיב: "באופן כללי אומרים "כל האנשים בבית, צאו החוצה. הבית מוקף בצבא" אומרים את זה בעברית ובערבית", וכשנשאל מי מבצע את הכריזה השיב: "מישהו שעשה הכשרה ייעודית בשביל זה. הוא עומד יחד עם הכוח בשטח ואומר את זה ברמקולים"- עמ' 30, שורות 15-19). עוד העידו עדי הנתבעת כי הכריזה כוונה לפתחיו של הבניין (עמ' 26, שורה 13). עותמאן, אשר הכריזה לא כוונה לביתו (שכן שהה בבניין הסמוך), העיד כי שמע את הכריזה באופן חזק וברור, והעיד באשר לתוכנה הברור של הקריאה בכריזה, וכדבריו - ש. "האם שמעת קריאות, כריזות מבחוץ מרמקולים? ת. שמעתי. היו צעקות "איטללא מן בית", צאו מהבית. ש. שמעת קריאה כזאת. זה היה חזק? ת. כן, במגפון. זה היה בשעות הבוקר ולכן הקולות היו חזקים וברורים. זה היה במגפון וזה היה בשפה הערבית." אף זלט עצמו העיד בחקירתו הנגדית כי שמע את הקריאות, ואת תוכנן ("או שתצא מהבית, או שנהרוס את הבית עליך") וכי הקריאות בכריזה היו בעברית ובערבית. מכאן, שהוכח כדבעי כי היתה כריזה ברורה שנשמעה היטב - לרבות ע"י המנוחה ובני ביתה. השימוש באורות ופנסים לצורך אזהרה - אם לא די בכך, אזי שהוכח כי בנוסף לכריזה הקולית, ננקטו אמצעי אזהרה ויזואלים. עדי הנתבעת, העידו כי השימוש באור הזרקורים נעשה כחלק מנוהל ביצוע המעצר, על מנת להאיר את האיזור ולהתריע - במקבילך לכריזה. זלט אישר בעדותו כי הבניין הואר באור זרקורים, כחלק מהמהלך ההדרגתי של הפעולה, וכדבריו: "ישבתי בסלון, החדר והמטבח בצד שמאל ואנחנו ישבנו וראינו את הזרקורים מכל הכיוונים. זה היה אור מהבהב, זה היה מכוון לבית שלנו וגם לבית של עותמאן ראשיד" (עמ' 10, שורות 1-2). בהמשך, טען זלט שוב כי האורות היו מכוונים כלפי ביתו, כלפי ביתו של עותאמן וכן "לכל השכונה" (עמ' 10, שורה 6), ושוב לאחר מכן, עת העיד כי הכוחות הפעילו כריזה והאירו בזרקורים לסירוגין (עמ' 10, שורה 10) וכי: "אני זוכר שהיה אורות מסתובבים אדומים על רכבים, צהוב מהבהב" (עמ' 10, שורה 12). עותמאן, אף הוא התייחס לאורות, ואישר כי ראה אורות מסתובבים של רכבים. אמנם עותמאן טען כי הוא לא ראה אורות של זרקורים (עמ' 42, שורות 3-4), אך בהמשך עדותו אישר כי מהמקום בו ישב בביתו לא היה יכול לראות מה קורה בחוץ וברחוב, אלא רק לשמוע את ההתרחשות (עמ' 43, שורות 15-20). לכן, הוכח כי נעשה שימוש בזרקורים ובאורות "המסתובבים" - והוכח כי דיירי השכונה, לרבות משפחת המנוחה, ראו את האורות שכוונו לבניין - בבחינת אמצעי התרעה נוסף. זריקת רימוני ההלם - כחלק מהאמצעים טרם הירי אל עבר הבית, נזרקו אף רימונים הלם. מעדויות הנתבעת עולה כי לאחר זריקת הרימונים בוצע גם ירי נ"ט לעבר חומת הבית (תצהירו של פ.מ.- נ/6, וכפי שעולה מחקירתו הנגדית של ע.ש., אשר אישר כי בוצע ירי נ"ט, לעבר החומה - עמ' 24, שורות 18-24). זלט אישר בעדותו את עצם זריקת הרימונים, אך טען כי הללו נזרקו לעבר הכביש ולא על הבית (עמ' 10, שורות 17-20). אינני יכולה לקבל את גרסתו של זלט לגבי כך שהרימונים נזרקו לכביש ולא לעבר הבית - כיון שהוא לא ראה זאת במו עיניו, ובכל מקרה - אין לכך חשיבות. החשוב הוא כי הרימונים נזרקו לפני תחילת הירי ונועדו אף הם להתריע בפני התושבים על הכוונה לפתוח בירי - במשולב עם הכריזה. לפיכך, במכלול, שוכנעתי כי הכח פעל בסבירות בכל הנוגע לאמצעי הכריזה, האזהרה וההודעה לתושבים שיצאו מבתיהם, ובמיוחד תושבי הבניין. המסקנה העובדתית בשלב הזה הינה שהיתה התרעה מספקת וברורה, לרבות הכריזה, ה"זרקורים" ורימוני ההלם, האמצעים שננקטו היו סבירים - ולא הוכחה רשלנות בהיבט זה. עדיין נותרה השאלה - מדוע לא יצאה המשפחה מהבניין, למרות האמור מעלה. מבחינה עיונית - אינני בטוחה כלל ועיקר שיש צורך חיוני לברר את הסוגיה, ואם נדרש לה הרי זה באספקלריה של מבחן הצפיות (הנדרש לצורך בחינת הרשלנות ואולי אף בבחינה מקדמית יותר, של שאלת החובה הקונקרטית). שהרי זלט מספק כמה הסברים לכך שלמרות שהיה מודע לאזהרות - לא יצאה המשפחה מהבית. אם ההסברים היו מלמדים על כך שגם הכח היה צריך לצפות שהסברים שכאלו אפשריים או מסתברים או הגיוניים - יתכן והיה מקום לומר שהיתה רשלנות. יתכן והיה מקום לקבוע שהכח היה צריך לצפות שפלוני לא יבין את האזהרות או לא יפעל בהתאם לאזהרות - או אז תתכן המסקנה לפיה נקיטת אמצעי האזהרה לא היתה סבירה. משמעותו של מבחן הצפיות במקרה זה הינה - האם ניתן לצפות שלמרות אמצעי האזהרה הספציפיים שננקטו - בכל זאת תהא משפחה שלא תצא מהבנין ? שכן אם התשובה חיובית - יש לומר שהאמצעים לא היו סבירים ושצריך היה לעשות עוד מעשה ועוד מאמץ על מנת למנוע את הישארות המשפחה בתוך הבית טרם תחילת הירי. נעבור אם כן לבחינת "ההסברים" שמסר זלט, באשר לכך שהמשפחה לא יצאה מהבית (ויש לזכור כי יש קושי מסויים בבדיקה שכזו, שכן היה צריך לשקול אף את הלך רוחה של המנוחה - ולא ניתן לעשות כן). בכל אופן, הסבריו של זלט, עם כל הכבוד, לא שכנעוני כי האמצעים לא היו מספיקים - שכן חלק מההסברים יש לדחות, היות ולא הוכחו, וחלק מההסברים אינו הגיוני - ויוצא אל מחוץ למתחם הסבירות. ההסבר הראשון של זלט היה כי הקריאות היו מיועדות "לכל השכונה, לא למישהו ספציפי" (עמ' 8, שורות 18-20). הסבר זה בעייתי ביותר, מעבר לכך שהוא לא הובא בתצהירו של זלט באופן מפורש ונדמה היה שהושמע מעל דוכן העדים רק במענה לשאלות שבחקירה הנגדית. בנוסף, אף אם היתה קריאה "לכל השכונה" לצאת מהבית (שאם לא כן יהרס הבית) - היה על זלט ומשפחתו לצאת מהבניין, שכן לכאורה גם הם חלק מהשכונה וגם הבניין שלהם, כמו הבניינים ביתר השכונה, בפני סכנת הריסה. ההסבר השני היה שאף אם היה ברור שההתראה מתייחסת לבניין - אזי שזלט ומשפחתו נמצאים רק בדירה אחת מתוך הבניין, וראו כי כשנשאל זלט האם לא פחד שיחריבו את כל הבית, תשובתו היתה: "אני רק בדירה אחת מתוך הבניין". ברי כי תשובה זו אינה מתיישבת עם ההיגיון, שכן ברור שאם ייהרס הבניין כולו, תיהרס גם דירת התובעים עליהם. באת כוח הנתבעת הקשתה וציינה עובדה זו בשאלתה, לאמור: "אבל אם הם מחריבים את הבית, זה גם את הבית שלך", וזלט שוב השיב לשאלה זו באומרו כי הכריזה היתה כללית לכל השכונה, "והם לא אמרו שהם מתכוונים ספציפית לבית מסוים". ההסבר השלישי שהוצע על ידי התובעים בסיכומיהם, היה שמכיוון שמשפחת התובעים הגיעה לאזור מירדן - לא היתה להם היכרות עם אירועים מהסוג המדובר. הסבר זה לא הועלה על ידי זלט עצמו, והוא איננו מקובל עלי, שעה שהוכח כי המשפחה הגיעה לכפר מירדן עוד בשנת 2000, כלומר שש שנים טרם האירוע. קשה לקבל טענה לפיו משפחת התובעים היתה "תלושה" מהמציאות הביטחונית באזור יהודה ושומרון במהלך כל אותה תקופה (אשר אין צורך להזכיר כי היתה תקופה סוערת מהבחינה הביטחונית). ההסבר הרביעי היה שהכוח לא התריע כי כוונתו לפתוח באש חיה, אלא התריע רק מפני הריסת הבניין. ראשית, וכפי שהובהר לעיל, אני סבורה שדי היה בצירוף הנסיבות שהוכח, ובתוכנה ומשכה של פעולת הכריזה, כדי להביא את התובעים לצאת את הבניין, מחשש לשלומם, ואין בעובדה שהם לא עשו כן, כדי להטיל אחריות כלשהי על הנתבעת. שנית, אין מקום להגדיר את הפעולה שביצע הכוח הצבאי כפעולה רגילה של נוהל מעצר חשוד, אלא פעולה מלחמתית דחופה למעצר מבוקש החשוד בפעילות טרור. על כן, אינני סבורה, אף לאחר עיון בהוראות הפתיחה באש שהוגשו לתיק בית המשפט, כי היה על הכוח הצבאי לבצע נוהל מעצר חשוד "רגיל" בטרם ביצוע הירי, כאשר מכלול הנסיבות שנחזו בפני הכוח הצבאי במהלך האירוע הצביעו כולן על המסקנה (הסבירה באותה נקודת זמן) כי התנועות אשר נחזות מתוך הבניין, הן תנועות גורמים עוינים, אשר מהווים סכנה לחייו של הכוח. הסבר חמישי שהציע זלט היה שהם לא יצאו את הבניין היות והכריזה נקטה בלשון יחיד ולא לשון רבים. ראשית, טענה זו לא הוכחה. שנית, גם אם נניח כי כך היה, אין בכך כדי להוות נימוק לאי יציאת התובעים מהבניין, שעה שהוכח שהאמירה בכריזה התריעה מפני הריסת הבניין כולו, ולא רק הריסת דירתו של דייר כזה או אחר. ההסבר הששי, היה שזלט לא חשב שיש בבניין "מישהו צעיר" ועל כן לא חשש לשלום משפחתו והניח כי הם מוגנים. הסבר זה אינו מתיישב לטעמי עם ההיגיון הסביר בנסיבות העניין, ואף אינו מהימן. לי נדמה כי הוכח שזלט דווקא כן ידע ש"בחור צעיר" מתגורר בבניין בקומה התחתונה, ואפנה לעדותו של זלט בעניין זה, אשר כללה סתירות. מחד, טען זלט כי ידע שבקומת הקרקע גר בחור בשם ויסאם שהיה אמור להתחתן ולגור שם. מאידך, ובאותה נשימה, טען זלט כי לאותו בחור לא קראו ויסאם, אלא כי "שמו האמיתי" היה איאד, מבלי שהוא מסביר מדוע ראה לנכון לכנות את אותו הבחור בשם שאינו שמו האמיתי בתחילה (עמ' 6, שורות 31-32). כאשר נשאל זלט האם לאותו בחור (דהיינו, המבוקש) היה רכב, השיב בפשטות "לא". אולם בתשובתו לשאלה הבאה של באת כוח הנתבעת, האם היה הבחור הנ"ל מופיע עם עוד אנשים בדרך כלל, טען זלט כי כלל לא ראה את הבחור אף פעם (ועל כן לא ברור כיצד יכול היה לדעת האם היה לו רכב, אם לאו): "אני לא ראיתי אותו אף פעם. לא שהיה גר וגם כשלא היה גר. אחד שהביאו אותו לגור במקום. הודיע לנו שאחד בשם איאד בא לגור שם" (עמ' 7, שורות 4-5). לכן, מתשובותיו של זלט עולה כי הוא ידע שבקומה התחתונה מתגורר בחור צעיר (שעמד להתחתן), ושמו היה איאד. הדבר סותר את תשובותיו של זלט לפיהן הניח כי לא נשקפת למשפחתו סכנה בשל העובדה כי לא נכח עימם "מישהו צעיר". לפיכך, לא אוכל לקבל את ההסברים של זלט לגבי השארותה של המשפחה בבית, למרות הכריזה, למרות שהבניין הואר, למרות רימוני ההלם ולמרות שהם דווקא ידעו שמתגורר בבניין "בחור צעיר". אם נשוב ונזכור כי אין לבחון בדיעבד את סבירות קו המחשבה של זלט אלא באספקלריה של מתחם הציפיות, אזי שבהיבט הזה אומר כי גישתו ועמדותיו (אשר ככל הנראה משקפים את עמדת המנוחה) חורגים ממתחם הצפיות. יתכן שזלט אכן חשב שאין סיבה לצאת מהבית, למרות האמור מעלה, אך לי נדמה כי הלך מחשבתו אינו הגיוני ולא ניתן לומר שהכח התרשל שעה שלא פעל על מנת למנוע מצב בו קיים באחד הבתים מישהו שכך חושב. טענת זלט לפיה היה על החיילים לדפוק על דלתם ולבקשם לצאת באופן פרטני (ובמילותיו: "אם אני הייתי הכתובת, היו דופקים לי על הדלת" (עמ' 9 שורה 10)), אינה הגיונית ואינה תואמת את מכלול הנסיבות של האירוע. האם היתה רשלנות בנוגע להחלטה להתחיל בירי או בנוגע לביצוע הירי עצמו ? אף כאן, התשובה לשיטתי בשלילה. ראשית, הוכח כי עבר פרק זמן משמעותי מאז החלו האזהרות וההתרעות ועד התחילה בירי. מתצהירו של פ.מ. עולה כי הכריזה לבדה בוצעה במשך כ-45 דקות (כלומר, בטרם החל בנקיטת אמצעי התרעה חריפים יותר), ובחקירתו הנגדית לא נסתרה גרסה זו ונטען על ידי העד כי הירי בוצע רק לאחר כשעה של פעולות הרתעה על ידי הכוח (ובמונח הצבאי "דרדור אמצעים", ראה עמ' 24). זלט לא העיד לגבי פרק הזמן שעבר מתחילת הכריזה ועד לירי. עותמאן בתצהיר העדות הראשית שלו מסר כי הכוח הצבאי נכנס לביתו סמוך לשעה 03:30 בבוקר, וכי הירי היה בסמוך לשעה 05:00, כלומר כעבור למעלה משעה. אמנם בתחילת עדותו טען עותמאן כי החיילים התמקמו בביתו, וכדבריו: "לא עשו כלום" ולאחר כחצי שעה פשוט החלו לירות על הבניין של המנוחה (עמ' 41 לעדותו) - אך עדות זו אינה מהימנה ויש לראות שבהמשך "תיקן" עצמו עותמאן ומסר גרסה המתיישבת עם האמור בתצהירו, וראו כי כאשר נשאל עותמאן באופן פרטני על התקדמותו של האירוע הוא אישר כי ראה את אורות הרכבים המהבהבים ושמע את הכריזה הראשונית, שמע שני פיצוצים, שמע את המשך הכריזה שקראה לצאת מהבית ורק לאחר מכן הורו לו החיילים לסגור את האוזניים והחל ירי (עמ' 42-43 לעדותו). לעניין התמשכותה של הפעולה, אני מעדיפה את גרסתו של עותמאן בתצהיר עדותו הראשית, וכן את עדותו של העד פ.מ. אשר היתה עקבית ומהימנה בעיני. שנית, הוכח שההחלטה להתחיל בירי היתה מוצדקת, עניינית וסבירה. על פי גרסת עדי הנתבעת, במהלך האירוע זוהו תנועות מתוך הבניין, ונצפו אורות נדלקים ונכבים (חקירתו הנגדית של פ.מ., עמ' 25, שורות 4-6, חקירתו הנגדית של ע.ש. בעמ' 33, שורות 29-31, עמ' 34 שורה 1, שורה 22). זלט אישר בחקירתו כי במהלך האירוע התובעים הדליקו וכיבו את האורות בבית (עמ' 7, שורות 29-30), כפי שנחזה על ידי עדי הנתבעת. מהימנה בעיני גרסת פ.מ. לפיה הוא לא היה עם אמצעי ראיית לילה, וכל שהוא ראה היתה צללית, ובעיקר אור נדלק ונכבה ותנועות בבית, ובמילותיו: "אני לא ידעתי שיש שם יותר מדירה. אני יריתי על בסיס זה שנאמר שיש חשד שיש עוד מחבל ולאחר שבוצע דרדור אמצעים ואף אחד לא יצא", ובהמשך: "היתה שם איזה שהיא תנועה בבית כי האור נדלק ונכבה והחלון נפתח ונסגר. אני לא ראיתי לא דמות, לא פרצוף, לא שיער ולא כלום" (ראה עמ' 25), וכן עדותו של העד ע.ש. שהעיד שהיה שימוש באמצעים לראיית לילה, כי נראו תנועות לסירוגין כאשר האור נדלק ונכבה, וכי באמצעי ראיית הלילה ניתן לראות צללית להבדיל מדמות (עמ' 33 בסופו, עמ' 34 שורה 1). משמע, שההחלטה להתחיל בירי התבססה על כך שנצפו אנשים, בבניין שבו המבוקש, אשר לא יוצאים מהבניין למרות התרעות במשך למעלה משעה. כפי שכבר צוין על ידי לעיל, אין ליתן משקל לעובדה שבדיעבד התברר כי מי שזז בתוך המבנה היו משפחת המנוחה ולא המבוקש, ואפנה לת"א (מחוזי י"ם) 5133/03 עזבון המנוח אלחלאיקה נ' מדינת ישראל (2008) שם נקבע כי אף אם טעו החיילים בהערכת הסכנה שניצבה מולם, אין בהכרח לקבוע כי התרשלו כאשר פתחו בירי, וכי כבר נפסק כי: "ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו רגע" (ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' זאויד באדר אלחלייל (פס"ד מיום 7.3.99)". בת"א (מחוזי- י-ם) 9244/07 זוהדי אלמצרי נ' מדינת ישראל, נדון מקרה משנת 2004 בו נורה בשוגג טכנאי תקשורת, עת עסק בהתקנת ציוד תקשורת על גג בניין בעיר שכם. כוח צה"ל, אשר שהה במארב למניחי מטענים, חשד בתובע כי הוא עוסק ביחד עם אדם נוסף בהנחת מטען, באופן שהיה בו כדי לסכן כוח נוסף אשר שהה בבניין סמוך, ועל כן ירה בו. בית המשפט התייחס שם לשאלת האופן בו נתפס האירוע בעיני החיילים בשטח, אל מול הנסיבות שהתבררו לאחר מעשה, באומרו: "אף כי בסופו של יום התברר כי תפיסתם של החיילים את נסיבות האירוע הייתה מוטעית, אין בכך כדי לשנות מהתוצאה. כפי שנקבע לא אחת, הצבא פועל על סמך נתונים הידועים לו בזמן אמת, ולא בדרך של חוכמה לאחר מעשה, וככל שהמסקנה הייתה סבירה בנסיבות העניין, כפי שארע במקרה דנן, עומדת לחיילים - ולשולחיהם - ההגנה מפני הנזק שגרמו מעשיהם (ע"א 6970/99 אבו סמרה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 185, 189 (2002); ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 304, 312-313 (2002))." הדברים שהובאו לעיל יפים הם גם לענייננו. לכן, הוכח להנחת דעתי כי החיילים פעלו בהתאם לנוהל שהגדיר הצבא לנסיבות של פעולה מעין זו, לרבות אמצעי "הדרדור". נחה דעתי כי הוראת הפתיחה באש ניתנה על ידי מפקדי האירוע לאחר שקלול כלל הנתונים שהיו בפניהם - אף אם במבט רטרוספקטיבי התברר שחלקם היו שגויים. מקובלת עלי גרסת הנתבעת כי הירי לא היה תוצאה של החלטה רגעית של חייל כזה או אחר, אלא החלטה שקולה, על בסיס ההנחה כי מי שנמצא בבניין עויין. יתרה מכך, במקרה דנן אינני סבורה כי נפלה טעות ממשית בהערכת הסכנה שניצבה בפני החיילים במהלך האירוע, ולטעמי אין בעובדה כי בפועל לא התממשו הסכנות שארבו לכוח הצבאי, כדי להעיד על כך כי אותן סכנות לא היו קיימות בשטח בפועל, ולא היוו איום על הכוח הצבאי. אין ספק כי דובר היה בפעילות עם פוטנציאל סכנה משמעותי לחיי הכוח הצבאי, בין אם בשל התלקחות האירוע לקרב יריות עם המבוקש ושותפיו, בין אם בשל התקוממות והתנגדות מצד תושבי המקום לנוכחות הצבא בכפר, ובין אם משילוב של שני תרחישים אלו גם יחד. מבחינתו של הכוח הצבאי במהלך האירוע, אותן תנועות שזוהו בבניין, הדלקת האורות וכיבויים, פתיחת החלונות וסגירתם, כמוהן כהיערכות המבוקש ושותפיו לירי לעבר הכוח המוצב על הקרקע או בביתו של עותמאן. שלישית, לא הוכח שהכוח הצבאי יכול היה לעמוד במהלך האירוע על זהותם של השוהים בבניין. לעניין זה אני מקבלת את גרסת הנתבעת לפיה הכוח הצבאי לא ידע בטרם החל הירי כי בתוך הבניין מצויה משפחה חפה מפשע. רביעית, יש לדחות את טענות התובעים כי בוצע ירי מכוון לעבר ראשי האנשים היושבים על הרצפה. אני סבורה שהמיקום של היריות בגובה ראשי האנשים היושבים נובע מהעובדה הטכנית כי ביתו של עותמאן ממנו בוצע הירי שפגע במנוחה נמצא במיקום פיזי גבוה יותר מהקומה בה שהו התובעים, עובדה שאף התובעים הודו בה בסיכומיהם. אציין עוד, כי בניגוד לטענת התובעים בסיכומיהם, הירי לא בוצע רק לעבר דירת התובעים, אלא בוצע גם לעבר צידו השני של הבניין, הנשקף מביתה של משפחת מנאסרה. מהתמונות שהציגו התובעים (ת/3), ניתן לחזות בבירור בסימני ירי גם על קירות הבניין מהצד הפונה לביתו של עותמאן, הוא הצד שבקומתו התחתונה אין חלונות, אלא מעין חצר פנימית המכוסה בסככת מתכת, שם היתה דירת התובעים (תמונה מס' 24 למשל), אך גם על הקירות בצידו השני של הבניין, בו ישנם חלונות הן בקומה העליונה והן בקומה התחתונה (תמונה מס' 4 למשל), שהוא ככל הנראה הצד בו נמצאת דירתה של משפחת מצרי. מן האמור עולה כי הוכח שהנתבעת נקטה בכל האמצעים הסבירים לגרום לתובעים לצאת מן הבניין במהלך האירוע בטרם ניתנה ההוראה לפתוח באש לעבר הבניין, לרבות שימוש ממושך בכריזה והארת הבניין באור זרקורים. הוכח כי התובעים ידעו על עובדת מגוריו של בחור צעיר בבניין, ואף ידעו את שמו של הבחור. הוכח גם כי התובעים שמעו את הקריאות בכריזה והבינו את תוכנן, וראו את אורות הזרקורים מכוונים גם לביתם. אושר כי ננקטו אמצעי התרעה נוספים טרם הירי לעבר הבניין, לרבות שימוש ברימוני הלם וירי נ"ט שנורה לפאתי הבניין. על כן אני דוחה את טענות התובעים לפיהן הכוח הצבאי ביצע ירי לעבר הבניין ללא התרעה ואזהרה, ואני דוחה את טענות התובעים לפיהן הירי שבוצע היה לא מוצדק או שהיה מכוון לפגיעה בראשי הנוכחים בדירת התובעים. אני סבורה כי נוכח העובדות שהוכחו, אין לראות בעצם העובדה כי התובעים פרשו את המציאות האמורה שהוכחה באופן מסוים, ו"התעלמו" מכל הסימנים שהובילו למסקנה שעליהם לפעול על פי דרישת הכוח הצבאי ולצאת מהבניין, כדי להוות ראייה להתרשלות כלשהי מצד הנתבעת בביצוע הפעולה. בנסיבות הללו, האמצעים שננקטו על ידי הכוח הצבאי על מנת למנוע את הפגיעה בו מחד, ולהשלים את מעצרו של המבוקש מאידך, היו סבירים. האם היתה רשלנות בכל הנוגע לטיפול במנוחה לאחר שהתברר כי נפגעה ? לסיום יש להידרש גם לטענת התובעים לפיה לאחר ביצוע הירי הכוח הצבאי מנע מהתובעים להתפנות לצורך קבלת טיפול רפואי בבנות הפצועות. לעניין זה הוכח להנחת דעתי כי תוצאותיו המצערות של הירי שבוצע נתבררו לכוח הצבאי רק לאחר שנשמעו מתוך הבית הצעקות של התובעים, ולאחר שזלט יצא את הבית (לעניין זה ראה תצהיריהם של עדי הנתבעת, נ/4, נ/5 ו-נ/6). עוד עולה מראיות הנתבעת, כי הכוח הצבאי אכן הורה לתובעים לפנות את הפצועים בכוחות עצמם אל מחוץ לבניין, בשל החשש לשלומו של הכוח באותה העת (ראה תצהירו של ע.ש. ת/4, בסעיף 26), וכי לאחר מכן הגיע אמבולנס של הסהר האדום למקום. בניגוד לטענות התובעים בסיכומים, הוכח כי בעת שיצא זלט את הבית ודיווח לכוח הצבאי את שאירע, טרם נתפס המבוקש איאד. לעניין זה אפנה לאמור ב-נ/5, וכן לעדותו של זלט עצמו, שציין: "אחרי שיצאתי לקצין הוא שאל אותו פרטים אישיים עלי ושאל אותי מה קרה אצלי בבית וסיפרתי לו. כשאני יצאתי איאד עוד נשאר בבית שלו. כשדיברתי עם הקצין וחזרתי, ראיתי את איאד יושב חצי ערום...", בעמ' 10, שורות 30-32. כלומר, רק כאשר סיים זלט לשוחח עם הקצין בשטח, וחזר לכיוון הבית נוכח זלט כי המבוקש נתפס. כאשר יצא לראשונה את הבית ודיווח לכוח על שאירע, טרם הושלם מעצר המבוקש ועל כן מקובלת עלי טענת הנתבעת כי באותה העת עדיין נשקפה סכנה לחיי הכוח הצבאי בכניסה לבניין, והכוח פעל באופן סביר עת הורה לתובעים להתפנות אל מחוץ לבית בעצמם, מחשש לפגיעה בשלום הכוח (בין אם בשל ירי של המבוקש, ובין אם בשל חשש ממטענים). סיכום לעניין עוולת הרשלנות הנטענת - התוצאה של האמור לעיל היא שאני סבורה כי הנתבעת לא התרשלה בביצוע הפעולה במהלך האירוע עצמו. עילות תביעה אחרות ? מאחר והתובעים עצמם לא טענו בפירוט רב ביחס לאחריותה של הנתבעת בנזיקין מכוח עוולות נוספות פרט לעוולת הרשלנות, אינני רואה לנכון להתייחס לטענות אלו לעומקן, אך אציין כי אני סבורה כי התובעים לא הוכיחו אף את העוולות של תקיפה או הפרת חובה חקוקה בנסיבות המקרה הנדון. כמו כן אזכיר, כי ממילא קבעתי כי חל בנסיבות העניין הפטור הקבוע בסעיף 5 לחוק אחריות המדינה לגבי פעולה מלחמתית, ועל כן אין טעם להרחיב בניתוח העוולות הנזיקיות הנוספות במסגרת פסק דין זה. סיכום - לאור כל האמור מעלה, התביעה נדחית. משכך, מתייתר ממילא הצורך לדון בשאלת הנזק. בנסיבות, כפי שהתבררו, אין צו להוצאות - ויש להשיב לתובעים את הפקדון שהפקידו, באמצעות באת כוחם. בשולי הדברים- במהלך הדיונים התוודעתי לאפשרות הקיימת בפני התובעים לפנות לוועדה מיוחדת הפועלת במשרד הביטחון לעניין תשלומים לפנים משורת הדין לחפים מפשע שנפגעו עקב פעולות צה"ל, ואף המלצתי לצדדים לנסות ולמצות אפשרות זו. הצדדים לא עדכנו את בית המשפט באשר לשאלה האם אכן נעשתה פנייה לוועדה כאמור, והאם בקשה כאמור נתקבלה או נדחתה, ומאילו טעמים. לעניין זה, אביא את הערותיו של בית המשפט העליון ברע"א 1048/07 לואא ח'אלד עלאונה נ' מדינת ישראל, שאף אוזכר לעיל, כלהלן: "ואף שלא הוכח כאמור שהמנוחה נפגעה מכוחות צה"ל, טוב היה לו נחלצה מדינת ישראל, ולו ולפנים משורת הדין, וכמחווה אנושית, להקל על מכאובם של חפים מפשע שנפגעו. בכך הייתה מגלה אך גדלות. נראה לנו כי גם היום פתוחה הדרך בפני המדינה להציע פיצוי כאמור." אציין כי הדברים הללו נאמרו לאחר שהועדה דנה ודחתה את בקשת התובעים דשם לפיצוי לפנים משורת הדין, ושונה המקרה דנן, בו לא הובהר די הצורך לבית המשפט האם הוגשה בקשה לוועדה והאם ניתנה החלטה של הועדה לגופה של בקשה. אני סבורה כי הדברים הם בבחינת "קל וחומר" למקרה דנן, בו לא היתה מחלוקת כי המנוחה נפגעה מאש חיילי צה"ל, וכי היתה בבחינת עוברת אורח תמימה. אשוב ואמליץ לנתבעת, על אף שנקבע לעיל כי היא אינה נושאת בכל אחריות נזיקית בקשר עם האירוע, לשקול מתן פיצוי לתובעים לפנים משורת הדין. אירוע טראגי ומצער כגון זה, אשר לאחריו מפרסם דובר צה"ל התנצלות - מן הראוי שיביא את הגורמים הרלבנטיים למצוא את הדרך לפצות, ולו במעט, את המשפחה של המנוחה. מן הראוי היה לעשות כן טרם הוגשה התביעה, למצער - לאחר שהוגשה, ואף היום. זהו חלק מהמחיר של המציאות בה אנו חיים. מקרי יריצבאצה"למקרי מוותתביעות נגד המדינהחייליםפלסטינים