תבניות העסקה

להבחנה בין סוגי "תבניות העסקה" השונות חשיבות משפטית לא מבוטלת, אך על אף חשיבותה, אין היא תמיד פשוטה, ותלויה בין היתר בשאלה האם אכן מדובר במיקור חוץ של פונקציות או שמא במיקור חוץ מוסווה של כוח אדם (ע"ע 478/09 יצחק חסידים נ' עיריית ירושלים, מיום 13.1.11 (להלן - עניין חסידים)). נקודת המוצא העקרונית שנקבעה בפסיקה בעבר - ביחס למערכת יחסי עבודה משולשת - היא כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לעובד, וכי מטרת התקשרויות אלה אינה מנוגדת לתקנת הציבור או לחובת תום הלב ולא נועדה להתחמק מחובותיו של המשתמש כמעסיק (דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינאת נ' כפר רות, פד"ע כד' 535 (להלן - עניין כפר רות). באחד מהפרשות שנדונו בבית הדין הארצי לעבודה, עמד כב' הנשיא (בדימוס) אדלר על האבחנה בין שלוש צורות-משנה להן שלוש תבניות של ההעסקה במסגרת כזו, תוך שהוא מסכם את הפסיקה בשאלה זו (עע 766/07 לימור בן חיים נ' המל"ל ומנפאוור בע"מ, פס"ד מיום  13.2.11) (להלן - עניין לימור בן חיים): התבנית הראשונה - מיקור חוץ של פונקציות (שירותים): במקרים אלה מפעל אחד, המפעל המזמין, מעביר ביצוע פונקציה מסוימת בהליך הייצור שלו למפעל אחר, הוא המפעל מספק השירותים. המפעל מספק השירותים (קבלן המשנה), עובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו. התבנית השנייה - העסקה אמיתית, 'אותנטית', של עובדים באמצעות חברות כוח אדם. בתבנית זו יחסים משולשים בין עובד, חברת כוח אדם, ומשתמש. היא כוללת שתי מערכות חוזיות: חוזה העסקה בין העובד לבין חברת כוח אדם וחוזה התקשרות להזמנת עובד בין חברת כוח האדם לבין המשתמש. התבנית השלישית - העסקת עובדים באמצעות חברת כוח אדם המשמשות "צינור לתשלום שכר" גרידא. במקרים אלה, המשתמש קולט או מגייס את העובד למפעלו באופן בו מתקבלים עובדיו שלו לעבודה והעובד מבצע עבודה זהה לעובדי המשתמש ולצידם, אלא ששכרו משולם על ידי חברת כוח האדם ועל פי המבחנים "הרשמיים" - "הפורמאליים" הוא נחשב לעובד חברת כוח האדם, המדווחת עליו לרשויות כעובד שלה. (ראו בקשר להבחנה זו גם פסקי הדין הבאים:  עע 172/08 יצחק תורג'מן נ' רפא"ל, מיום 10.1.11; ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי נ' ראיד פאהום, מיום 2.11.2008 (להלן - עניין פאהום); וכן אמירה גלין, מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים' החוצה: ההיבט הניהולי והארגוני, שנתון משפט העבודה ז' 43 (1999)). בעניין חסידים נקבע כי במצב המשפטי הנוכחי אין עוד תוקף לחזקה זו, אך אין משמעות הדבר כי קיימת חזקה הפוכה, ועדיין נותרה על כנה דרך הבדיקה, שהותוותה על ידי בית הדין בעניין כפר רות. בדיקה אשר בסופה, יינתן תוקף להתקשרות אותנטית שעניינה מיקור חוץ של פונקציה או של כוח אדם, ובהתאם ייקבע כי המועסקים הינם עובדיו של קבלן המשנה ולא של המשתמש. (ע"ע 116/03 מדינת ישראל, משרד החינוך נ' משה חג'בי, מיום 2.2.2006; ע"ע 328/07 ישראל אטיאס נ' רשות שדות התעופה, מיום 10.8.2009). מאידך, ככל שיימצא כי מדובר בהסדר פיקטיבי, שמטרתו התחמקות ממחויבויות המעסיק, הגם שמרבית המבחנים הרלוונטיים מצביעים על המשתמש כמעסיק - יש לקלף את קליפתה של ההעסקה העקיפה, ולהכיר ביחסי עובד - מעביד בין המשתמש לבין עובדיו (ראו גם ע"ע 300245/97 משה אסולין נ' רשות השידור, פד"ע לו' 689; ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר נ' מדינת ישראל, מיום 2.10.2000; ע"ע 326/03 מדינת ישראל, משרד הבריאות נ' ילנה צ'פקוב, מיום 20.2.2006). כן נקבע בעניין חסידים כי זהות המעסיק לא תיקבע אם כך, בהתאם להגדרות הצדדים עצמם או על בסיס מבחנים פורמליסטים, כי אם על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו של העובד. מבחני העזר לקביעת זהות המעסיק ודרך יישומם בעניין כפר רות נקבעו שורה של מבחני עזר לקביעת זהות המעסיק, אשר נועדו לסייע לבית הדין להגיע לשורשה של ההתקשרות בהתחשב בכלל הנסיבות. מבחני עזר אלו נותרו עומדים על כנם גם לפי הפסיקה הנוכחית, וביניהם השאלות מי קיבל את העובד לעבודה ומי הסדיר את תנאי קבלתו אליה; מי משבץ את העובד במקום העבודה; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו לרבות תנאי שכרו והתנאים הנלווים; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; בידי מי הכוח לפטרו ועוד. בעניין חסידים נקבע כי לא לכל המבחנים אותו משקל, ולא לכל מבחן רלוונטיות בכל סוגי ההתקשרות. יישומם של חלק מהמבחנים אף תלוי במשכה של ההעסקה המשולשת. כדוגמא, בהעסקה לתקופה קצרה ייתכן שיינתן משקל נמוך לבדיקת אפשרויות הקידום ותחושת השייכות, בעוד שבהעסקה ממושכת מצופה כי המעסיק האמיתי יעמיד מול עיניו את הצורך בהם.  כפי שהובהר בפסיקה פעמים רבות, אף אחד ממבחני העזר כשלעצמו אינו מכריע, אלא החשיבות היא לשקלולם, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. התשובה לעולם אינה תלויה לפיכך בהתקיימות מבחן ספציפי זה או אחר, אלא במכלול התמונה ובהתחשבות במבחן מירב הסימנים.  (להרחבה בעניין מבחני העזר ומבחנים נוספים ראו עניין חסידים, פסקאות 29-30 לפסק הדין). יוער עוד, כי במקרים המתאימים ניתן לקבוע כי המשתמש וקבלן המשנה אחראים יחד ולחוד כלפי העובדים, כמעסיקים במשותף (ע"ע 1218/02 Xue Bin ואח' נ' א. דורי בע"מ, פד"ע לח' 650; ע"ע 1363/02 דינה חזין נ' תנופה שירותים כ"א ואחזקות בע"מ, מיום 5.11.2006 (להלן- עניין חזין); גישת הנשיא אדלר בעניין פאהום;Guy Davidov, Joint Employer Status in Triangular Employment Relationship, 42 British Journal of Industrial Relations 727 (2004)). לפי גישתו של כב' הנשיא (בדימוס) אדלר, לקביעה כאמור בדבר העסקה במשותף תיתכן - בתלות בנסיבות - גם משמעות של אחריות שיורית בלבד (ע"ע 273/03 דברת שוואב נ' מדינת ישראל, משרד החקלאות, מיום 2.11.2006. כאשר הוא סבור כי ראוי בדרך כלל להכריע מי הוא המעסיק של העובד תוך הצבעה על מעסיק אחד. (עניין חסידים). מבחנים לבחינת יחסי עובד מעביד