תביעת פיצויים - גישה לנכים


פסק דין

העובדות

עניינה של תביעת פיצויים זו - נזקיה של התובעת אשר ביקשה להיכנס למועדון ולהשתתף בפעילות של "פנויים ופנויות" מעל גיל 35 שהתקיימה בו, ואולם כניסתה נאסרה מחמת היותה נכה הנזקקת לכיסא גלגלים.

התובעים 2 ו3- הם ארגוני נכים המבקשים צווי עשה וצווי מניעה כנגד הנתבעים אשר יאסרו עליהם לחסום כניסת נכים לחצריהם בגין היותם נכים.

התובעת היא אלמנה, אישה פנויה, בשנות הארבעים לחייה ואם לשני ילדים, הלוקה במחלת שרירים הפוגעת ברגליה, ואיננה מאפשרת לה לעמוד על רגליה, ומאלצת אותה לנוע בישיבה על כיסא גלגלים.

הנתבע 1 - הוא מועדון לילה לריקודים - מסעדה ובו מתקיימות בערבים פעילויות של ריקודים והופעות של אומנים בכתובתו ברחוב התחייה 6 ביפו, מול אצטדיון בלומפילד (להלן: "המועדון").

בארבעה ערבים בשבוע, משמש המועדון כמקום מפגש לנשים וגברים שהם פנויים, ובני למעלה מגיל 35.

הנתבע 2 - מר אמין ארץ קדושה, הידוע בכינויו: "בני", הוא הבעלים האחראי ומי שחתם על בקשה לרשיון להפעלת המועדון (להלן: "בני").

הפעילות המתקיימת במועדון התפרסמה בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה בגין תביעת פיצויים - גישה לנכים, בין היתר, בפרסום המצורף לשבועון "העיר" המופץ בגוש דן בשם "עכבר-העיר", בפרק "מועדונים" תחת פרסום ספציפי של "מועדוני לילה" כדלקמן:

"גני רוזמרי התחייה 6 יפו (מול אצטדיון בלומפילד) טל: 6826588 ו' 22:30, ב', ד', מוצ"ש 21:00 + סיקסטיז לבני 35+ 20-35 שקל". (להלן: "המודעה").

פרט לפרסום זה מופיעים באותה עמודה פרסומים של עוד 11 בתי עסק מסוג זה.

על פי עדותה של התובעת, נהגה לבקר במועדון, והייתה בו מספר פעמים. איש לא מנע ממנה מלהיכנס למועדון חרף היותה ישובה על כיסא גלגלים, כעדותה בעמוד 2 לפרוטוקול מול שורה 8:

"אני הייתי שם בעבר כמה פעמים ולא הייתה שום בעיה להיכנס - לא הייתה צפיפות, המקום ענק, זה אולם אירועים".

על הפעילות במועדון מעידה התובעת:

"היו שם שולחנות וכיסאות ולידם ישבו אנשים, חלק רקדו וחלק לא רקדו, רוב האנשים לא רקדו" (עמוד 4 לפרוטוקול שורות 11-12). ועל פעילותה במועדון בביקוריה הקודמים מעידה התובעת: "בדרך כלל ישבנו ליד שולחנות ואף לא הסתובבתי עם הכיסא, חברי הלכו להביא לי שתייה ואוכל, ולא הייתי מטרד" (עמוד 4 לפרוטוקול שורות 4-25).

תומך בעדות זו אהרון נהרי, חברה של התובעת בסעיפים 8-12 לתצהירו: "ראיתי בתוך המקום רבים ישובים בכיסאות או אוכלים בישיבה ליד השולחנות נוסף לאלה שהסתובבו באולם, או רקדו ברחבת הריקודים".

גם ע.ת.3/ מר תום שינאן שהיה במקום מעיד: "הנמצאים בתוך האולם, חלקם ישבו, משוחחים ליד שולחנות, וחלקם רקד" (סעיף 4 לתצהירו).

במועד כלשהו בתחילת חודש דצמבר 1996 (המועד המדויק לא הוכח ואולם אין על כך מחלוקת), ביקשה התובעת להיכנס עם חבר שלה למועדון ואולם השוער מנע ממנה את הכניסה. השוער הציע לחבר של התובעת להיכנס, ואולם מנע את כניסת התובעת. על פי עדותה של התובעת, בסעיף 5 לתצהיר עדותה הראשית: "השוער ליווה את מניעת כניסתי באמירתו כי על פי הוראת מנהלי המקום אין להכניס אליו נכים".

על פי דרישת החבר של התובעת, הגיע אל הכניסה בני, אשר שב והודיע לתובעת כי אין להתיר את כניסתה הואיל והיא ישובה על כסא גלגלים וכדבריה בסעיף 9 לתצהיר עדותה הראשית (ת1/): "לשאלתי האם אני מצורעת הוסיף: אם תרדי מכיסא הגלגלים - תוכלי להיכנס". התובעת עזבה את המקום יחד עם חבריה שבאו עמה ועל תוצאותיו של הארוע היא מעידה (בסעיף 11 לת1/): "מניעת כניסתי למקום, בו נפגשים פנויות ופנויים, בגין היותי נכה, הביאה אותי לדכדוך עמוק גרמה לי צער וסבל רב, פגעה ברגשותי החלישה את רצוני ואת כוח ההתמודדות שלי במאמץ לתפקד תוך התגברות והמעטת נזק המוגבלות שלי".

בעקבות מאמצי שיכנוע רבים של בני משפחתה של התובעת וחברה החליטה לעשות נסיון נוסף להכנס למועדון כדי להיווכח כי היתה זו טעות , מקרה שאינו חוזר, או כדי לצאת למאבק כנגד התופעה.

וכך, ביום 12.2.97 שבה התובעת אל פתח המועדון, כשהיא מלווה בחבר שלה וכתב גלי צ.ה.ל מר תום שינאן, אשר היה מצויד במכשיר הקלטה.

בפתח המועדון נכח אותו שוער בו נתקלה בפעם הקודמת, אשר על פי עדותו של מר שינאן, סימן לתובעת עם התקרבה לפתח המועדון בידו, לסובב את כסא הגלגלים ולעזוב את המקום, ומשנשאל על כך ע"י מר שינאן אמר השוער:

”לא מכניסים אף אחד עם כסא גלגלים לא מכניסים".

והתובעת שאלה את השוער:

"מה זה משנה אם אני יושבת על כסא גלגלים או אני יושבת על כסא רגיל אני לא מבינה".

ומשיבה לה הקופאית ריקי, שיצאה לפתח הכניסה למועדון והציגה עצמה כנציגת הנהלת המועדון:

"ככה החליטה ההנהלה, אני רק עובדת פה אני לא בעל - הבית, ככה קיבלתי הנחיות וככה אני צריכה להתנהג. אין לי ברירה אחרת....אף אחד לא בא לפה, יש להם מקום מיוחד. לנכים יש מקום מיוחד שבאים שמה נכים....אולי זה עושה רושם לאנשים לא טוב. אם מביאים פה נכים אז כנראה המקום כבר ירד, המקום כבר לא טוב אתה מבין? אני מצטערת, חרם.... יהיה בסדר נשמה, קר לי ואני צריכה להיות בקופה ממי, או. קיי?" (בית המשפט שמע את ההקלטה, עמ' 21 לפרוטוקול, וב"כ הצדדים הסכימו כי הקלטת תוגש כמוצג מטעם התביעה).

העובדות אינן מוכחשות על ידי הנתבעים (פרט לנזק ולשיעורו).

בתמצית, טוענים הנתבעים, כאמור בתצהיר עדותו הראשית של בני:

"כבעלים של מקום פרטי, אשר בין השאר גם מפרנס את משפחתי, עומדת לי הזכות לומר לכל אדם ומכל סיבה שהיא שאינני מעוניין להכניסו.

במצב בו מגיעה אשה ישובה על כסא גלגלים, אשר ממילא איננה יכולה לרקוד בצפיפות, ואשר המשמעות של הכנסתה לתוך המועדון היוותה עבורי בעייה בכך שאאלץ להפעיל משאבים רבים בשביל לשמור עליה ולאפשר לה להנות במקום, החלטתי היתה שלא אכניס אותה. (סעיפים 5 ו- 6 לנ1/)

ובהמשך, בסעיף 9 לתצהירו נ1/ מעיד בני ואומר:

"9. לא יכול להיות חולק שנכה המסתייע בכסא גלגלים הינו לקוח חריג, ומקרה חריג במועדון לילה לריקודים לפנויים ופנויות".

ועוד הוא מעיד, בסעיף 15 לתצהירו:

"15. בסך הכל מדובר במקום פרטי שלי אשר אינני מחוייב בו. החובה לפיה יש לשמור על כבוד האדם וחירותו לא חלה עלי בהיותי אדם פרטי אשר איננו רשות שלטונית או מעין שלטונית. יש לי הרבה כבוד לכל אדם, אבל אני צריך לדאוג לעסק הפרטי שלי אשר מפרנס את משפחתי ויש לי הזכות להחליט שבמקום שלי אינני מעוניין לקבל אדם, מכל סיבה שהיא, לרבות מהסיבה שנוכחותו עלולה להיות מסוכנת".

בשל מניעת וחסימת כניסתה של התובעת למועדון, התנהגות הנתבעים והדברים שנאמרו לה על ידי הנתבע 2 ועובדי המועדון, טוענת התובעת כי נגרם לה נזק נפשי, פגיעה ברגשותיה, עגמת נפש ורוגז, פגיעה בכבוד האדם שבה, סבל ויסורים. לטענתה הושפלה והושמה לבוז וללעג בנוכחות אחרים ומכאן היא עותרת כי בית המשפט ישית על הנתבעים פיצויים לדוגמא ופיצויים ענשיים אותם היא מעמידה על סך 40,000 ש"ח.

לתביעת פיצויים - גישה לנכים הצטרפו כתובעים נוספים ארגון הגג של ארגוני נכים והנכים הבלתי מאוגדים, וכן אירגון נכי צ.ה.ל. על פי הנטען בכתב התביעה, מטרותיהם של שני התובעים 2 ו - 3 היא לעודד את הנכים להתגבר על מגבלותיהם הגופניות, לקדם כל פעילות למען שילובם המלא של הנכים במערכות החברה וזאת להגברת בטחונם העצמי והתערותם בחיי החברה. (סעיפים 3 ו- 4 לכתב התביעה).

על פי הנטען בכתב התביעה, האמירות המלוות והתמשכותם הם פגיעה קשה בזכויות ציבור הנכים אשר התובעים 2 ו- 3 הם ארגונם ומשמשים להם לפה. לטענתם, המשך התנהגותם זו של הנתבעים גורמת נזק חמור לנכים, ולפיכך עותרים הם כי בית המשפט יתן צו עשה המחייב את הנתבעים ו/או מי מהם לאפשר כניסה לארועים של מפגשים חברתיים פומביים המקויימים במועדון, ללא מניעת כניסה הנובעת מהפלייה המבוססת על נכותו הפיסית של אדם, וליתן צו מניעה האוסר על הנתבעים לחסום כניסה לארועים של מפגשים חברתיים במועדון, של נכים, בגין היותם נכים.

מטעם התובעים העידו התובעת עצמה, החבר שלה מר אהרון נהרי, העיתונאי מר תום שינאן, עורכת השבועון "עכבר העיר" גב' ענת אופטקובסקי, מר מרדכי וישובסקי יו"ר ארגון הגג של ארגוני הנכים ונכים בלתי מאוגדים וכן ד"ר שאול נבון, על חוות דעתו מיום 22.3.98.

מטעם ההגנה העיד הנתבע מס' 2.

ועוד הערה טכנית: שימוע פסק הדין נקבע בסיום שמיעת העדויות ליום 10.12.98 אלא שב"כ הצדדים עתרו להארכת מועדים להגשת סיכומיהם. כתוצאה מכך הגישו הנתבעים את אחרון הסיכומים ביום 22.11.98 ואילו התובעים ביום 14.12.98, ומכאן דחיית דימוע פסק הדין להיום - 12.1.99.

אומר כבר עתה - לא הוכח כי המועדון הוא בעל רשיון עסק על פי חוק רשוי עסקים, תשכ"ח - 1968. ת8/ איננו אלא העתק הבקשה לרשיון עסק, ובתצהיר עדותו נ1/ אין בני מצהיר כי בידיו רשיון עסק. מכאן רואה אני פטורה מלדון בעניין שבפני על פי הוראות סעיף 7 (ב) לחוק רישוי עסקים תשכ"ח1968- כפי שתוקן בתיקון מס' 15 (ס"ח 1684, י"ד אב תשנ"ח 6.8.98).

עסקינן איפא במועדון לילה לריקודים המתנהל ללא רשיון עסק.

האם נכרת חוזה בין התובעת לנתבעים.

כאמור בסעיף 4 לתצהיר עדותה ת1/ מעידה התובעת כי הגיעה למועדון בעקבות המודעה בפרסום "עכבר העיר".

על פי עדותה של עת2/, עורכת הפרסום "עכבר העיר" הגב' ענת אופטקובסקי, המודעה התפרסמה בתוכן זהה בכל גליונות "עכבר העיר" בתאריכים שונים ותוכנה נמסר ל"עכבר העיר" על ידי הנהלת המועדון. עוד העידה הגב' אופטקובסקי, כי לא נתבקש ציון במודעה כי הכניסה למקום אסורה לנכים (ת2/).

עדותה זו של הגב' אופטקובסקי מקובלת ומהימנה עלי, ובכך נדחית טענתו של הנתבע 2 כי הנתבעים לא היו מעורבים כלל בפירסום או כי המודעה היא פירסום אינפורמטיבי בדבר קיומו של המועדון ואופיו.

האם נכרת חוזה בין התובעת לנתבעים מכח המודעה שפורסמה ב"עכבר העיר" והתנהגות התובעת על פי האמור ובהסתמך על האמור במודעה?

סעיף 1 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973- מגדיר את כריתת החוזה "בדרך של הצעה וקיבול".

סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי) מגדיר "הצעה" כ- :

"פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הנודע בחוזה והיא מסויימת עד כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה.

הפניה יכול שתהיה לציבור".

המודעה- מכוונת כלפי הציבור בכללותו, וכאמור - גם פנייה לציבור מהווה הצעה בהתקיים שני היסודות המנויים בסעיף 2 דהיינו "גמירות דעת" ו"מסויימות".

בפנייה לציבור - אין הפונה נוקב בשם הניצע ואינו מזהה אותו, ואם מהווה פנייה זו הצעה לציבור

יכול לקבלה כל אדם מקרב הציבור הממלא אחר תנאיה.

המודעה מבשילה לכלל הצעה בהיותה פניה אל מספר בלתי מסויים של אנשים, אל ציבור מסויים המוגדר מראש במודעה - פנויים ופנויות מעל גיל 35, הממלא אחר תנאים מסויימים - משלם תמורת כרטיס בסך 20 - 35 ש"ח בימים ובשעות הנקובים במודעה. הפנייה במודעה היא מסויימת ומעידה על גמירת דעתם של הנתבעים להתקשר בחוזה עם ציבור הניצעים - האנונימיים.

החוזה עם התובעת נכרת עם תחילת הביצוע על ידה (ראה; סעיף 6 (א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973), כאשר לאחר תחילת הביצוע על ידי התובעת, אין קיום להצעה, והיא נטמעת בחוזה שנכרת ביניהם. קיבול ההצעה המופנית לציבור במודעה היא בדרך של התנהגות, התנהגות התובעת אשר נענתה לקריאה במודעה וסרה למועדון. ההגיון העומד מאחורי קביעה זו הוא שהמועדון המציע במודעה שואף להשיג ביצוע מסויים וציפייתו היא לפעולת הציבור על פיו. מעצם טיבה של המודעה שהיא הצעה לציבור משתמע כי הקיבול הוא על דרך של התנהגות. ולפיכך מן המודעה משתמעת דרישה חד משמעית לקיבול ההצעה דרך התנהגות, בהבדל ממסירת הודעה על קיבול.

חוזה הנקשר על ידי קיבול דרך התנהגות, נוצר עם התרחשות ההתנהגות או ביצוע המעשה. זהו רגע כריתת החוזה, שאז הפכו ההצעה והקיבול לחוזה עצמו. מרגע זה ואילך אין המציע רשאי לחזור בו מן ההצעה (ראה: סעיף 3 (א) לחוק החוזים (חלק כללי).

אלא, שחזרתו של המציע מהצעתו בטרם הושלם הביצוע, אך לאחר שפרטים בקרב הציבור החלו לפעול על פי ההצעה ונשאו בהוצאות ובנזק, הוא המקרה הראוי להחלת הוראות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) שעניינו תורת האשם בהתקשרות והפיצוי בגינו.

בענייננו - לא נקשר חוזה בין התובעת לנתבעים, לאחר שהתובעת לא הוכיחה כי עמדה בכל תנאי ההצעה , קרי לא רכשה כרטיס תמורת "20 - 35 שקל".

עם זאת, התובעת הוכיחה כי המודעה שפורסמה ב"עכבר העיר" היא הצעת הנתבעים לציבור וכי היא ענתה לתנאי המודעה, בהיותה פנויה מעל גיל 35, ופעלה על פי אותה ההצעה, ונשאה בהוצאות ובנזק מחמת שהנתבעים חזרו בהם מן ההצעה וסירבו כניסתה למועדון, לאחר שהסתמכה על ההצעה ופעלה לפיה. על אינטרס ההסתמכות מגן סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973, כאשר סעיף 12 (ב) קובע את סעד הפיצויים - פיצויי ההסתמכות - הן בגין נזק הממון (סעיף 10 לחוק התרופות) והן בגין הנזק שאינו ממוני (סעיף 13 לחוק התרופות). בשיעור הפיצויים אדון להלן בפרק נפרד .

(וראה: ג. שלו, "דיני חוזים מהדורה שנייה עמ' 74, 75)

ע.א. 800/75 קנט נ' ארגון הדיירים, פד"י ל"א (3) 813 בעמ' 819, מפי כב' המשנה לנשיא, השופט ש. לוין;

ע.א. 230/80 פנידר נ' קסטרו פד"י ל"ה (2) 713, 727 מפי כב' השופט א. ברק;

ע.א. 578/88 טפחות נ' נצר, פד"י מ"ג (3) 828, בעמ' 835 מפי כב' השופט דב לוין.

לשון אחר: המודעה שפורסמה ב"עכבר העיר" היא הצעה אשר התובעת הוכיחה שהסתמכה עליה בכך שבקשה להכנס לארוע המפורסם במודעה, ובסירובו להתיר לה להכנס אל המועדון מחמת היותה נכה הישובה בכסא גלגלים - חזר בו המועדון על פי הוראתו של בני מן ההצעה, ולאחר שהתנהגותו זו הינה התנהגות שלא בתום לב ושלא בדרך מקובלת, זכאית התובעת לפצויי ההסתמכות על פי הוראות סעיפים 12 (ב), לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973 ועל פי הוראות סעיפים 10 ו - 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א1970-.

חבות הנתבעים נובעת מעצם יחסי עובד מעביד שהתקיימו ביניהם לבין השוער וריקי הקופאית, כשלוחיהם (ראה: סעיף 6 לתצהירו של בני).

"לשון הרע"

כתב התביעה מצביע על כך שנעשה "פרסום" לאדם אחד או יותר, זולת התובעים - הנפגעים.

סעיף 2 (א) לחוק איסור לשון הרע תשכ"ה - 1965, קובע כי:

"פרסום לעניין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות תנועה צליל וכל אמצעי אחר"

מסעיף 2 (ב) (1) לחוק איסור לשון הרע עולה כי פירסום שאינו בכתב יחשב כפירסום המקים עילה על פי החוק, רק אם היה מיועד לאדם זולת הנפגע, אם כי הוא אינו חייב להגיע בפועל לאדם שאליו יועד. פירסום לשון הרע שלא בכתב - קובע סעיף 2 (ב) (1) לחוק - הוא אם לשון הרע "הייתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע". שילובה של הוראה זו עם הוראת סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע מעלה כי האחריות לפרסום לשון הרע שלא בכתב תחול, אם הפרסום היה מיועד לאדם אחד לפחות זולת הנפגע והוא אכן הגיע בפועל לאדם אחד לפחות, זולת הנפגע.

הוכח בפני כי דברי השוער ודברי הקופאית נאמרו לתובעת בנוכחות חבריה שבאו עמה לשם בילוי הערב - וביניהם אהרון נהרי ולעיני ולאזני העתונאי תום שינאן (תצהיר ת3/) ובאזני כל אלה שבאו ויצאו בפתח המועדון אליו נאסרה כניסתה של התובעת (עדות התובעת בתצהירה). מכאן שיסוד ה"פרסום" הוכח כי הוא מהווה לשון הרע.

אמרותיהם של השוער ושל ריקי הקופאית: כי כניסתה - "תוריד את ערך המקום"

כי: "כניסתה תגרום למקום להראות כמקום לא טוב"

כי: "תוכלי להכנס אם תקומי מכסא הגלגלים"

כי: "הנילווים לך רשאים להיכנס - את לא"

כל אלה מהווים "לשון הרע".

סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע תשכ"ה 1965 מגדיר לשון הרע "כדבר שפרסומו עלול -

1. להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצידם;

2. לבזות אדם בשל מעשים התנהגות או תכונות המיוחסים לו

3. ..............

4. ............"

הכלל הוא שאין כל חשיבות לשאלה האם המפרסם התכוון או אפילו היה מודע לכך שהפרסום עלול לפגוע בנפגע.

(ע.א. 809/89 משעור נ' חביבי, פד"י מ"ז (1), 7).

באותה מידה נפסק כי אין כל חשיבות לשאלה, האם הפרסום נתפש ופוגע בעיני הנפגע (ראה בפסק הדין ע.א. 809/89 משעור נ' חביבי, שם, שם,)

מכאן שהבחינה היא בקנה מידה אוביקטיבי לנוכח תכליתו של החוק כי: " זכותו של כל אדם כי הערכתו בעיני אחרים לא תיפגם ולא תיפגע על ידי הודעות כוזבות בגנותו"

ע.א. 723/74 הוצאת עתון הארץ בעמ' ואח' נ' חברת החשמל בעמ' ואח' פד"י ל"א (2) 281 בעמ' 293.

כאמור המבחן הכללי שעל פיו נקבע אם פרסום מהווה לשון הרע - הוא מבחן אוביקטיבי מכאן שפרסום מהווה הליך על פי חוק איסור לשון הרע אם כלל החברה יראה בדברים "לשון הרע"

534/65 דיאב נ' דיאב, פד"י כ' (2) 269 , 274.

מבחן זה עולה בקנה אחד עם לשונו של סעיף 1 (1) לחוק, הקובע כי לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול לפגוע באדם בעיני הבריות.

בענייננו - אמרותיהם של השוער ושל ריקי, אשר לא הוכחשו בעדויות סותרות, לאחר שהשוער וריקי לא הובאו בפני בית המשפט למסירת עדויותיהם, הן אמרות אשר בעיני כל אדם סביר ובר דעת בחברה שלנו, ובכל חברה נאורה, ייראה וייחשב כפירסום המוציא את דיבתו של אותו אדם (אשר למצער סובל מנכות המגבילה אותו) רעה והממיט עליו השפלה ובזוי.

במקום בו נפגע שמו של אדם בעקבות אמירות כוזבות, דהיינו כי בהיותו נכה, עצם נוכחותו במועדון ריקודים "תוריד את ערך המקום" או "תגרום למקום להראות כמקום לא טוב" או אמירה לנכה בכסא גלגלים - "תוכלי להכנס אם תקומי מכסא הגלגלים" היא פגיעה בשמו של אדם בעקבות אמירה כוזבת אשר מן הראוי לאפשר לו להתגונן ועל מערכת המשפט לספק הכלים לכך.

ואומנם את תפישתנו כחברה אנושית ונאורה ביטא המחוקק זה לא מכבר בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח 1998 , אשר בו הוא מגדיר כעקרון יסוד את זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחוייבותה של החברה בישראל לזכויות אלה כמושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות.

אדם עם מוגבלות - זכאי לקבל החלטות הנוגעות לחייו על פי רצונו והעדפותיו - (סעיף 4 לחוק הנ"ל) ומכאן שאמרות שמשמעותן כי נוכחותו של אדם עם מוגבלות במועדון לילה יש בה כדי לפגוע ביוקרתו של המועדון וכל אימרה שיש בה כדי להורות לאדם עם מוגבלות שלא להכנס למועדון לילה עקב נכותו - יש בה משום רמיסת כבודו כאדם; השפלתו בעיני הבריות ועשותו למטרה לבוז; אמירות שכוונתן שלילת חירותו של אדם מחמת מוגבלותו, דווקא במועדון לילה לריקודים, שהוא עסק של אירוח ואשר מטבע ברייתו פתוח לכלל הציבור, מקום שאין המדובר במועדון חברים סגור, מהווים פרסום לשון הרע.

הוכח גם כי הנתבעים נושאים באחריות לפרסום על פי הוראות חוק איסור לשון הרע - האחראי העקרי לפרסום הוא המפרסם היינו: מי שגרם בעצמו לעשיית הפירסום סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע מחיל על העוולה של פרסום לשון הרע בין היתר - את הוראות פקודת הנזיקין בסעיפים 11 - 18 הדנות באחריות השילוחית. לפיכך המעביד - בני - נושא באחריות לפרסום (סעיף 13 לפקודת הנזיקין, וראה: ע.א. 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי, בע"מ פד"י מח' (5) 661, 698).

את טענת הנתבעים כי יש לדחות את העילה לפי חוק איסור לשון הרע, אני דוחה . ראשית - בכתב הגנתם לא טענו דבר כנגד עילת תביעת פיצויים - גישה לנכים זו ולראשונה בסעיף 22 לסיכומיהם העלו את טענת הגנתם "אמת דיברתי". שנית - כתב התביעה, בניגוד לטענתם, פרט את הפירסום אשר פגע לטענת התובעים, והאחראים לפירסום הנתבעים מכח אחריותם השילוחית.

אמנם התובעת היא זו אשר פנתה לכתב גלי צה"ל על מנת שיפרסם את הדברים לכלל הציבור, והיא זו אשר ביקשה את הפירסום בכלי התקשורת - אלא שפרסום לשון הרע בענייננו אחראים לו הנתבעים - ובחינת פנייתה של התובעת לכתב גלי צה"ל לא תבוא אלא לצורך הערכת שעור הפיצוי, לו זכאית התובעת בגין פרסום לשון הרע, כפי שאראה להלן בפסק הדין.

עילת הרשלנות

בחינת השאלה אם בענייננו מתקיימים היסודות של עוולת הרשלנות מצריכה בדיקות יסודותיה של העוולה והם שלושה : חובת הזהירות, ההתרשלות והנזק. כן יש לבחון האם עלה בידי התובעת להצביע על קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההתרשלות לבין הנזק.

ראשית יש להדגיש את אחריותו של בני למעשיהם ומחדליהם של השוער וריקי הקופאית שעבדו אצלו, על פי עדותו, כאשר פקודת הנזיקין (נוסח חדש) מטילה האחריות על מעביד לעוולות עובד שלו בשל העובדה שבין השניים מתקיימים יחסי עובד-מעביד, והעוולה בוצעה במהלך העבודה.

היסוד הראשון באחריות על פי עוולת הרשלנות הוא, שהמזיק חב חובת זהירות לניזוק.

סעיף 36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובע, כי חובת הזהירות מוטלת כלפי כל אדם וכלפי כל בעל נכס כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של הדברים להפגע ממעשה או ממחדל.

זוהי החובה המושגית: "שאלת קיומה או העדה של חובת היא סוגיה שבדין הבנויה על חלוקה ועל סיווג כללים של סוגי פגיעות וסוגי מזיקים וניזוקים אשר גבולותיה מושפעים בראש ובראשונה ממדיניות משפטית" . וראה: ע.א. 343/74 ר. גרובנר ואח' נ' עירית חיפה ואח' , פד"י ל' (1) 141 .

"מדיניות משפטית אינה נוסחת קסם. משמעותה היא איתור הערכות והאינטרסים הנאבקים על הבכורה מתן משקלות לערכים ולאינטרסים אלה, ושקילתם במאזניים של צורכי החברה. "

ד.נ. 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ ואח', פד"י ל"ב (3) 337 .

במסגרת עוולת הרשלנות, על בית המשפט לקבוע את הערכים והאינטרסים המשפיעים על קיומה של חובת הזהירות.

האם יש מקום להכיר בקיומה של חובת הזהירות המושגית ביחסים שבין התובעת לנתבעים?

הכלל הוא שאם הנזק צפוי - הוא מקים גם חובת זהירות מושגית.

עקרון השיוויון מחייב הטלת אחריות ברשלנות של בתי עסק פרטיים על פי אותן אמות מידה כמו על הפרט עצמו. מועדון לילה פרטי ובעליו, כמו כל מזיק אחר, חייבים לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק. הדבר יבטיח שוויון הכל בפני החוק וימנע הפליה פסולה; חובתו של מועדון הלילה היא אך לנקוט אותם אמצעים, שמועדון לילה סביר היה נוקט בנסיבות העניין. אמנם קיימים סיכונים של חיי יום יום, שכל אדם חייב ליטול אותם, כחלק מהחיים המודרניים. אולם אם מועדון לילה ו/או מנהלו התרשלו, ויצרו סיכון בלתי סביר - אין מקום לשחררם מאחריות בנזיקין: על מועדון הלילה ליתן שירותים לכל אדם ולכל אדם עם מגבלות, תוך הקפדה על כבוד האדם וחירותו ותוך הגנה על פרטיותו, וביצוע התאמות הנדרשות לאדם עם מגבלות. זו החובה המושגית המוטלת על הנתבעים.

טענת הנתבעים כי הם אינם ערוכים להתמודד עם אורח שהוא אדם עם מגבלות, נדחית על ידי לאחר שנסתרה בעדות התובעת שהעידה כי בילתה במקום מספר פעמים קודם לכן ולא היתה כל תלונה בפיה כי נדרשות התאמות מיוחדות לצרכיה. הנתבעים לא הוכיחו מצדם לאלו התאמות מצדם נדרשים הם להערך לצרכי אירוח של אדם עם מגבלות במועדון.

ההכרה בחובת הזהירות המושגית של המועדון "מתבקשת בעיקרו של דבר, מחובה אנושית, אזרחית וחברתית שהיא בבחינת מושכל ראשון ; שלא יהיו אדם ורכושו, אישיותו וזכויותיו בבחינת הפקר. "

ראה ע.א. 164/81 סיהן נ' מ"י , פסקים מחוזיים, תשמ"ג (ו) 192 בעמ' 204.

האם חבים הנתבעים בנסיבות המקרה שלפנינו חובת זהירות קונקרטית כלפי התובעת?

כאמור - התשובה לכך טמונה במבחן הציפיות. השאלה היא - האם הנתבעים צפו הלכה למעשה ואם לאו - האם יכלו לצפות כי התרשלותם תגרום נזק לתובעת.

בנסיבות המקרה שלפנינו - ובהעדר הכחשה מצידו של הבעלים ומנהל המועדון בני, כי אמנם הורה לאסור כניסתם של נכים הישובים בכסא גלגלים למועדון, קמה חובתם של הנתבעים, שכן מאותה עת הם יכולים היו לצפות לכך כי ייגרם לתובעת נזק.

היסוד השני בעוולת הרשלנות - היא ההתרשלות. כלומר - הסטיה מרמת התנהגות של אדם סביר. אף כאן כמו בענין חובת הזהירות עצמה - אין לנו אלא אמת מידה כללית, שאינה מפרטת את מערכת המצבים העובדתיים עליהם היא חלה.

האם התרשלו הנתבעים בפרשה שלפנינו?

על פי בחינתן של העובדות - פרטי הרשלנות הוא המחדל במתן היתר כניסה לתובעת שהיא אדם עם מוגבלות תמורת תשלום בסך של 35-20 ש"ח; מחדל שהתבטא בכך שהתובעת אשה נכה ישובה על כסא גלגלים הגיעה לפתח המועדון ושומר הסף הודיע לה שלא תוכל להכנס. התנהגות זו של מועדון לילה לריקודים ובעליו שהוא עסק של אירוח אשר מטבע ברייתו פתוח לכלל הציבור ונועד לשרתו, איננה עונה על סטנדרט ההתנהגות הסבירה של בעל העסק כלפי מי שמוטלת עליו החובה ליתן לו שירותים תוך הקפדה על כבוד האדם וחירותו.

הנתבעים יכלו וצריכים היו לצפות שהודעתם של השוער וריקי כי לא תוכל להכנס למועדון בשל מוגבלותה - תביא בעקבותיה פגיעה בזכויתיה של התובעת תוך אפלייה פסולה בשל מניעת השתתפותה השווינית ופעילותה בארועים לפנויים בני למעלה מגיל 35 , במועדון .

בכך מצוי הקשר הסיבתי בין מחדליהם של הנתבעים לבין הפגיעה בתובעת.

כללי הסיבתיות קבועים בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) והמבחן הקבוע על פיהם הוא מבחן הצפיות, מבחן השיכון או מבחן השכל הישר. ראה ע.א. 23/61 סימון נ. ג'חאלה, פד"י יז (1) 449.

אלא שאיני רואה צורך לבחון את פרטי המבחן האמור שכן - במקום שבו המועדון שבאמצעות עובדיו השוער והקופאית חוסמים כניסת התובעת , אשה עם מוגבלות, מחמת מוגבלותה - תוך רמיסה ברגל גסה של כבודה של התובעת להשתתפות שוויונית בפעילות המועדון, פשיטא- שהנזק שהתרחש הוא הנזק הצפוי. הוא נופל למסגרת הסיכונים אשר ההתרשלות יצרה, והנזק שנוצר הוא הנזק, אשר על פי השכל הישר היה צריך למנעו מראש.

הנזק

יסוד הנזק בעוולת הרשלנות מוגדר בסעיף 2 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) בזו הלשון:

"נזק - אבדן חיים אבדן נכס, נוחות רווחה גופנית או שם טוב או חיסור מהם וכל אובדן או חיסור כיו"ב".

הגדרה זו היא רחבה וכוללת את כל סוגי הנזק; הפיסי והממוני. במסגרת עוולת הרשלנות, מוכרת חובת זהירות מושגית לענין נזק לא ממוני (ראה ע.א. 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פד"י ל"ט 119 , בעמ' 140 מול אות ז').

כך גם דיני החוזים - מכירים בערכם של נזקים ממוניים ולא ממוניים; הנזק הממוני מוגדר בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א1970- לאמור:

"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה שהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה."

סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה ) תשל"א1970- קובע לאמור:

"גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק

פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין".

וכך ניתן לבחון את שיעור הנזק ולבחון את שאלת הפיצוי לנזק לא רכושי על פי העילה החוזית (כפי שציינתי לעיל מכח הוראת ס' 12 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973- ) והן על פי העילה הנזיקית - סעיף 2 לפקודת הנזיקין נוסח חדש, ועל פי עוולה פרסום לשון הרע. בגין כל אחת מן העילות הללו - בית המשפט רשאי לפסוק פיצויים בגין הנזק הנפשי שנגרם לתובעת, ההשפלה שגרם לה הפירסום, ותוך התחשבות בסבל האישי הסוביקטיבי שנגרם לה מכך שהוכפשה בראש חוצות. השאלה היחידה הנותרה לבחינה היא שאלת היקף הפיצוי.

להוכחת נזקיה של התובעת, הוצגה בפני בית המשפט , חוות דעתו של הפסיכולוג, ד"ר שאול נבון, מנהל השירות לפסיכולוגיה שיקומית ליד בית החולים ע"ש איכילוב בתל אביב. המומחה הנכבד, בדק את התובעת בבדיקה קלינית, וקבע כי בהיבט הכולל: "עבור כל נכה - חשוב ביותר להסתגל אל חברת אנשים שאינם נכים". על פי חוות דעתו:

" ככל שמגדיל הנכה את תכיפות מגעיו עם חברת

אנשים שאינם נכים - כך מפתח הנכה את איכות

חייו.

כאשר נשללת מהנכה הזדמנות להיות במגע חברתי

בחברה הכללית - יחוש הנכה תחושות קשות של

חוסר אמון והתנתקות מהחברה סביבו; כאשר נסגרת

הדלת בפני הנכה לחברה סביבו, נגרם נזק נפי ממשי לנכה".

ועל פי ממצאי בדיקתו, מצא המומחה הנכבד, כי:

"האירוע הטראומטי גרם לבתיה נזק נפשי ממשי; מאז הארעו הטראומטי בגני רוזמרי, הפכה בתיה להיות מדוכאת ונכנסה למצב פוסט טראומטי בדרגה קלה עד בינונית (309.81 על פי הקלסיפיקציה הדיאגניסטי של ה - DSM-IV בהוצאת החברה הפסיכיאטרית האמריקאית, 1994 )".

המומחה הנכבד מפרט ומבהיר את איפיוני מצבה הפוסט טראומטי של התובעת, וכך בחוות דעתו:

בבדיקה- בתיה נמצאת היום במצב רוח ירוד ומדוכדך, היא מדוכאת.

נטולת שמחת חיים, ומרבה לחשוב, לדבר ולעסוק באירוע אי כניסתה למועדון גני רוזמרי ביפו ובהשלכותיו.

היא חשה מושפלת, נעלבת ודחוייה מאז הארוע הטראומטי עבורה.

היא איבדה את בטחונה העצמי ובטחונה החברתי.

עד הארוע - חיה בשלום עם עצמה ועם נכותה , אליה כבר הסתגלה.

מאז הארוע, היא מרבה בבכי, מפוחדת ביציאתה מהבית, מתביישת בנכותה וחוששת ביציאתה למקומות בילוי, שמא יגיבו אליה בדחיה ואיסור כניסה בשל נכותה והיותה רתוקה לכסא גלגלים.

היא למעשה חזרה לשלב מוקדם בהסתגלות לנכותה, אלא שהפעם - נוסף לכך היבט טראומטי משפיל ומאיים על זהותה העצמית כאדם".

הנתבעים מצידם לא הביאו חוות דעת נגדית ואף לא ביקשו להעמיד את התובעת לבדיקת מומחה מטעמם.

בחקירתו הנגדית בבית המשפט הוסיף והעיד ד"ר נבון (עמ' 25 ש' 21):

"בהעדר טיפול תסתגר (התובעת) יותר בביתה, תמאן לראות אנשים וחברים, תסרב לצאת למקומות בילוי, תעסוק שוב ושוב בביתה עם עצמה; יעלו בה מחשבות פסימיות לגבי העתיד:

האם האירוע ימשיך לרדוף אחריה כל חייה, האם כך היא אמורה לנהל את חייה..."

ולבסוף הוא מסכם ואמר:

"יש פה מצב רגרסיבי....וזה בעיני החמור מכל" -(עמ' 27 לפרוטוקול שורה 15 - 16)

בחוות דעתו מאשר המומחה (סעיף 4 לחוו"ד) כי התובעת נוטלת, בהמלצת פרופ' ארגוב, עד 2 כדורי קסנקס (תרופה נגד דיכאון) ליום.

בעדותו מאשר מר נהרי, חברה של התובעת ומעיד:

"התובעת בדיכאון והכדורים עוד אצלה בתיק (עמ' 29 שורות 8-9 ) .

" לפני שקרה המקרה היא היתה שמחה ועליזה במצב רוח טוב".

(עמ' 29 מול שורה 30 ).

על עצמה מעידה התובעת בסעיף 11 לתצהיר עדותה : כי היא: "שבורה והלומה, נכנסתי להסתגרות" זו התנהגות "שלא איפיינה אותי קודם לכן" ומוסיף מר נהרי בעדותו:

לבלוי בשום אופן היא לא רוצה לצאת , למועדון היא לא רוצה לצאת. היא מסרבת לצאת לכל מקום פרט לקופת חולים וסידורים של ביטוח לאומי. לא לבילויים ,הלואי והיא תרצה עכשיו אני מוכן לקחת אותה על חשבוני".

תחושתה של התובעת, שהיתה מאשה בריאה לאשה חולה ונכה, וכמי שהתאלמנה - כל אלה מכות גורל קשות, מבהירה את עוצמת הפגיעה בה בהתנהגותם של הנתבעים ומעידה:

"לאורך כל הדרך בחיים שלי עברתי כל מני דברים, אך זה הדבר היחידי שמאד פגע בי... אני לא חיה שמישהו יגיד לי שאני לא יכולה להכנס למקום שכל האנשים נכנסים".

הנתבעים עצמם - מודים בקיומה של הפגיעה בתובעת.

בסעיף 17 לתצהיר עדותו הראשית מעיד בני בהתייחסו לחוות דעתו של ד"ר שאול נבון כי חוות דעת זו מטרתה:

"...להציג בחומרה את הפגיעה הנפשית הנגרמת לנכים אשר אינם מקבלים יחס זהה מהחברה, כפי שמקבלים אלו שאינם נכים, והרי ברור לכל שקיימת פגיעה...".

על פי חוות דעתו של המומחה מטעם התובעת, ואשר לא נסתרה בחוות דעת נגדית כלשהי, מצבה של התובעת מצריך 72 יחידות טיפול פסיכולוגי, כאשר עלות יחידת טיפול אצל פסיכולוג שיקומי מומחה בכיר היא כ350- ש"ח (כולל מע"מ), ובסה"כ 25,200 ש"ח.

טענות הנתבעים כי חוות הדעת איננה קובעת דבר בגין חלקו של המקרה במצבה הנוכחי של התובעת - נדחות; הנתבעים כאמור לא הציגו כל חוות דעת נגדית שיהיה בה כדי להניח תשתית לטענתם זו ואף לא לטענתם האחרת בדבר הפרת חובת הקטנת הנזק על ידי התובעת בכך שלא פנתה לטיפול פסיכולוגי סמוך לקרות האירוע. אין בפני בית המשפט חוות דעת של מומחה הקובעת כי פניה לטיפול פסיכולוגי סמוך לאירוע היה בה כדי להקטין את הנזק, או כי עלות טיפול זהה במסגרת קופת החולים עלותה נמוכה יותר.

התובעת הוכיחה איפא את נזקיה בגין עלות טיפול רפואי לו היא זקוקה בגין האירוע נשוא כתב התביעה, בסך של 25,200 ש"ח.

נזק לא ממוני

כפי שציינתי לעיל - חזרתם של הנתבעים מן ההצעה שפורסמה במודעה בפרסום ב"עכבר העיר" על דרך של חסימת כניסתה של התובעת למועדון היא במישור דיני החוזים הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב המזכים את התובעת בפיצויי הסתמכות על פי הוראות סעיף 12 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973- בעד נזק שאינו של ממון, כהוראת סעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרתו של חוזה) תשל"א1970-; שלשונו:

"13. גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין".

התובעת הוכיחה בפני כי נפגעה מחזרתם של הנתבעים מן ההצעה שפורסמה במודעת פרסום "עכבר העיר" כאשר סירבו להכניסה למועדון בגין נכותה המאלצת אותה להתנועע כשהיא ישובה בכסא גלגלים; כאשר הנזק שארע לה הוא הפגיעה הקשה ברגשותיה, עגמת הנפש, הרוגז ותחושת ההשפלה שחשה בעקבות הדברים שנאמרו לה.

הקשר הסיבתי בין הנזק שארע לה לבין התנהגות הנתבעים שלא בתום לב ושלא בדרך מקובלת עם חזרתם מן ההצעה וחסימת כניסתה למועדון, הוכח אף הוא בראיות שהובאו מהן עולה כי עובר לאירוע היתה התובעת "שמחה ועליזה ובמצב רוח טוב" (עמ' 29 לפרוטוקול מול שורה 30); עד כדי כך שנהגה לצאת ולבלות בחברת ידידיה: ביקרה במועדון "יותר מחמש או שש פעמים לפני כן" (עמ' 2 לפרוטוקול מול שורות 17-23) ואילו לאחר קרות האירוע ומחמת הפגיעה שחשה, היא חשה "שבורה והלומה נכנסתי להסתגרות" והיא מדגישה כי זו התנהגות שכלל לא אפיינה אותה קודם לכן. משהוכיחה איפא את עצם הנזק ואת הקשר הסיבתי בינו לבין התנהגות התובעים שלא בתום לב ושלא בדרך מקובלת, רשאי בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו לפסוק פיצויים.

וראה: ע.א. 769/86 רובינשטיין נ. זמרן, פד"י מב (3) 581, בעמ' 589 מפי כב' הנשיא שמגר, בעמ' 592.

וראה: ע.א. 42/86 אבידוב נ. שיכון ופיתוח, פד"י מג (2) 513, 517.

וראה: ע.א. 611/89 דרוקר נ. נחמיאס, פד"י מו(2) 60.

ומה יהא שיעור הפיצוי - ובכן, הכלל הוא כי:

"לעולם לא יפסוק בית המשפט לתובע יותר מאשר ביקש, אפילו נתברר במהלך הדיון כי היה זכאי לקבל יותר".

ראה: זוסמן סדרי הדין האזרחי, אמינון, מהדורה שביעית, בעריכת ש. לוין עמ' 148; ע.א. 19/83 כרמל בע"מ נ. בריח חברה לייצור בע"מ, וערעור שכנגד, פד"י לט(4) 522, בעמ' 530.

כלל זה יפה לענייננו.

ועל כן יש לפסוק לתובעת במישור דיני החוזים פיצוי אך בגין סכום תביעתה שמעבר לנזק הממוני שהוכיחה בגין הטיפולים הרפואיים להם היא זקוקה בעקבות האירוע, העומדים על סך 25,000 ש"ח. בכתב תביעתה תבעה 40,000 ש"ח ולכן יש להעמיד את הפיצוי בראש זה על סך של 15,000 ש"ח, גם אם סברתי שהיה מקום לפסיקת שיעור גבוה יותר.

פיצוי בגין נזק לא ממוני זה ראוי אף לפסוק לתובעת במישור דיני הנזיקין כנזק לא ממוני בגין הנזק שנגרם לה מחמת רשלנותם של הנתבעים; שהיה עליהם לצפות את הנזק הרגשי אותו סבלה התובעת כמבואר לעיל, כתוצאה מהתרשלותם במתן שירות לתובעת, שהיא אשה עם מוגבלות, תוך הפרת החובה להקפדה על כבוד האדם והחירות של התובעת, כחובה מושגית וקונקרטית, ואשר את התרחשותו היה עליהם לצפות.

(וראה: ע.א. 243/83 עירית ירושלים נ. גורדון, פד"י לט(1) 119, בעמ' 142 מול אות ה' מפי כב' השופט (כתוארו דאז) א. ברק).

אותו פיצוי - אף יש לפסוק לתובעת - בגין עוגמת הנפש וההשפלה שגרם לה פרסום לשון הרע, כפיצוי כספי עבור הפגיעה הסוביקטיבית. התובעת הוכיחה את תחושותיה הפנימיות בנוגע לדרך שבה היא נתפשת בחברה מאז הפרסום הפוגע, הן בשל עצם העלבון מן הדברים שנאמרו לה (וראה עדותה "אני לא חיה שמישהו יגיד לי שאני לא יכולה להכנס למקום שכל האנשים נכנסים"), והן בשל השינוי בהערכה העצמית כשהיא רואה את עצמה מוכפשת בראש חוצות.

וראה: ע"א 1370/91 משעור ואח' נ. חביבי, פד"י מז(1) 535, 537.

וראה: ת"א (נצרת) 388/88 חביבי נ. משעור, פסקים מחוזיים תשנ"א (ג) (3) בעמ' 18.

וראה: ת.א. (תל אביב) 22815/85 נוף נ' אבנרי ואח', פסקים מחוזיים תש"נ כרך (ג) עמ' 9 בעמ' 34.

מכל הטעמים הללו, ובשל כל אחד מהם, ראוייה התובעת לפיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 15,000 ש"ח - שהוא כאמור שיעור פיצוי נמוך ממה שאני סבורה שראוי היה לפסוק ברכיב זה.

התובעים מס' 2 ומס' 3

על פי הנטען בכתב התביעה - ואין חולק - התובע 2 מייצג כחצי מליון נכים בישראל, באמצעות חברותם בו תוך שהוא מאגד 29 ארגוני נכים ספציפיים כגון איל"ן, אקי"ם, ארגון הנכים נפגעי הנאצים, המרכז לעיוור בישראל, "עמך", "שמע", עמותת נפגעי פוליו, ניצ"ן.

התובע 2 מטפל בפעילויות למען שילוב מלא של הנכה במערכות החברה תוך קידום ענייניהם של הנכים וייצוגם.

מטעם התובע 2 העיד יו"ר הארגון, עוה"ד מרדכי וירשובסקי.

התובע 3 מאגד בו את נכי צה"ל ופועל, על פי האמור בכתב התביעה ואשר לא הוכחש, לייצג ענייניהם של נכי צה"ל וממטרותיו ללוות את הנכים בשיקומם ולדאוג ליחס נאות מצד הציבור והמוסדות לנכים ובעיותיהם, וכן לעודד נכים להתגברות על מוגבלויותיהם הגופניות, לשם הגברת בטחונם העצמי והתערותם בחברה.

על פי הנטען בכתב התביעה, מעשיהם ואמירותיהם של הנתבעים או מי מהם, מייסרים, גורמים סבל והשפלה לגבי כלל הנכים ולכל פרט מהם. המעשה והאמירות המלוות - הם פגיעה קשה בזכויות ציבור הנכים בכלל.

לפיכך מתבקש בית המשפט ליתן הצווים המבוקשים לטובת המבקשים-התובעים נגד הנתבעים.

הסעד המבוקש ע"י התובעים 2 ו3- - הוא סעד חלופי, דהיינו - ליתן צו עשה המחייב את הנתבעים ו/או מי מהם לאפשר כניסה לאירועים של מפגשים חברתיים פומביים, ללא מניעת כניסה מתוך הפלייה, מחמת נכות פיסית; ליתן צו מניעה האוסר על הנתבעים לחסום כניסה לאירועים של מפגשים של נכים, בגין היותם נכים.

בעדותו מטעם הנתבע 2, בתצהיר עדותו הראשית, העיד מר מרדכי וירשובסקי:

"7. הן כנכה בעצמי, והן כיו"ר ארגון הגג של הנכים - נפגעתי מאוד מעצם מעשה חסימת כניסתו של נכה, בגין היותו נכה למסעדה או למועדון הפתוחים לרוכשי כרטיס כניסה מכלל הציבור הרכב, כמו גם מהארגומנטציה שליוותה את המעשה.

8. נכים פנו והתלוננו באוזני על פגיעה קשה שניגרמה להם ע"י האירוע, פגיעה במסלול שיקומם, פגיעה בתודעתם העצמית, חרדה, התכנסות והתנתקות מהסביבה האנושית.

9. ביום שלמחרת, התארגנה הפגנה ספונטנית של נכים נפגעים... שהגיעו אל סמוך למקום".

בכתב הגנתם - לא הכחישו הנתבעים את טענות התובעים 2 ו3-.

בתצהיר עדותו הראשית כינה נתבע 2 את התצהיר מטעם התובע 2 כ"מיותר ובא רק למסך עשן... הינה לכך שפרשנות משפטית נכונה היתה לכך שחלה חובה על הנתבעים להתיר כניסתה של התובעת למקום פרטי שלו" (סעיף 17).

והנה בסיכומי ב"כ הנתבעים, לראשונה עולה וצצה הכחשה אמיתית של טענות הנתבע 2: והיא כי התובעים 2 ו3- הינם עמותות כאשר צו העשה וצו המניעה המבוקשים על ידם הינם סעדים אשר אינם קשורים בהם אלא מתבקשים למיצוי זכויותיהם של אחרים, וכתוצאה מעילה שלא פגעה בתובעים 2 ו3-; ולפיכך היה עליהם לעתור ליצג בתביעה ייצוגית, את אותם שהם מיוצגים, ואין מקום למתן צו כללי וגורף כפי שמבוקש.

כאמור עותרים הנתבעים 2 ו3- כסעד חלופי לצו מניעה אשר יאסור על הנתבעים לחסום כניסה לאירועים של מפגשי נכים, בהיותם נכים.

ולו כדי להעמיד את הדברים על דיוקם - וכמענה לטענות הנתבעים אציין כי - חבר בעמותה הוא מי ששילם דמי חבר, כאשר החברות בעמותה הינה אישית אינה נתנת להעברה ואף לא להורשה, חבר עמותה יכול לצאת ממנה ע"י הודעה זמן סביר מראש, ויש איסור על התניית פרישתו ממנה בתקנון העמותה (ראה סעיפים 10, 17, 19, 7, 8, 16(1) לחוק העמותות, תש"מ1980-) - התובעים - עמותות, פועלים להשגת מטרותיהם וקידום ענייניהם של החברים בהם.

השאלה היא אם צו מניעה יכול לשמש את התובעים 2 ו3- - העמותות ואת חבריהן, בעת ובעונה אחת.

"לאור האמור בסעיף 75 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) תשמ"ד1984-, ניתן לכל בית משפט הכח למתן צו מניעה אף בעילות שאינן עילות נזיקין, כל אימת שהדבר דרוש כדי להגן על זכות, אם חוזית ואם אחרת"

וראה: ד"ר י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, (הוצאת אמינון, מהדורה 7 בעריכת ד"ר ש. לוין (בעמ' 573)).

האפשרות של היזקקות לצו מניעה כדי לכפות על פרט... את החובה לקיים חבויותיו על פי חוק או להמנע מביצוע עבירה, התפתחה במשפט שלנו... בתי המשפט מכירים בסמכותו של הפרט או של תאגידים, לפנות לערכאות כדי לאכוף בהליכים אזרחיים את קיום החובה החוקית, קיומו של חיוב, כגון חובה שהיא בגדר האינטרס הציבורי.

ראה: רע"א 2920/90 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ. מדינת ישראל, פד"י מז(1) 397 בעמ' 414 מול אותיות ו'-ז', מפי כב' הנשיא מ. שמגר.

יתר על כן, צו עשה או צו לא תעשה - אינם מוגבלים אצלנו לנושאים של המשפט האזרחי הטהור: הם משמשים בדיני העבודה, בדיני המשפחה, בבית המשפט הגבוה לצדק, ואינני סבורה כי יש לראותם כנטולי ישימות בסוגייה כגון זו שלפנינו.

הוצאת צו המניעה מסורה אצלנו לשיקול דעתו של בית המשפט. ראה: ע.א. 17/62 לטוביצקי נ. לפלר, פד"י יז 87.

בהעדר הגבלה שבדין ולאור קיום החובה שבדין להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות תוך עיגון זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה שלנו בכל תחומי החיים, אין מקום למסקנתם של הנתבעים.

יתרה מכך: בתי המשפט פתוחים לפניותיו של תאגיד כגון עמותה בשם חבריה נגד גוף משפטי כגון בית עסק או בעליו, כדי לאלצם בדרכים החוקיות שנועדו לכך, לכבד את הנורמות המשפטיות הקבועות בדין שלנו.

ומכאן - שבין הסעדים היכולים להיות מושטים לחברי העמותות, תובעים מס' 2 ו3-, כמי שמבקשים אכיפה של הסדר נורמטיבי המעוגן בדין - כלול גם צו עשה או צו לא תעשה כבענייננו.

אני סבורה כי העמותות, תובעים 2 ו3-, רשאיות היו לבקש מבית המשפט צווי עשה ולא תעשה, כדי למנוע מן הנתבעים מעשה אסור והוא מניעת כניסתם והשתתפותם של נכים, שהם גברים ונשים פנויים ופנויות מעל גיל 35, מלהשתתף בפעילות המיועדת להם במועדון, תמורת תשלום כרטיס כניסה אליו.

בהעדר הגבלה או סייג שבדין ומתוך מגמה לקיים נורמה ראויה בדין שלנו, קרי להגנת כבודם וחירותם של חברי העמותות, התובעים 2 ו3- שהם נכים, ועל מנת לעגן את זכותם להשתתפות שוויונית ופעילה במועדון, ולשם אכיפתה, יש לדעתי להכיר באפשרות המשפטית הפתוחה של בקשתן לצו עשה וצו לא תעשה, כדי לחייב את המועדון כבית עסק לכבדה.

בהתאם: ניתן בזה צו עשה כנגד הנתבעים ו/או מי מהם לאפשר כניסה לאירועים של מפגשים חברתיים פומביים המקויימים במועדון לפנויים ופנויות מעל גיל 35 שהם נכים; ולחלופין ניתן בזה צו מניעה האוסר על הנתבעים לחסום כניסה לאירועים של מפגשים במועדון של נכים, פנויים ופנויות מעל גיל 35, בגין היותם נכים.

הגנת הנתבעים

לא אוכל לסיים כתיבת פסק דין זה מבלי שאתייחס לעמדתו של הנתבע 2 שבטוייה מצאתי הן בכתב הגנתם של הנתבעים, הן בתצהירו ובסיכומי בא כוחו.

בסעיפים 15 ו18- לתצהיר העדות הראשית של נתבע 2 הוא מצהיר כלקמן:

"15. בסך הכל מדובר במקום פרטי שלי, אשר אינני מחוייב להכניס אליו שום אדם אשר אינני מעוניין בו.

החובה לפיה יש לשמור על כבוד האדם וחירותו לא חלה עלי, בהיותי אדם פרטי, אשר איננו רשות שלטונית או מעין שלטונית.

18. לסיום אבקש לומר, שהמדובר בתביעה קנטרנית, שהוגשה נגדי, כאשר אני מפעיל עסק פרטי, קטן ולא משמעותי, אשר פועל כפי שפועלים עסקים רבים אחרים.

הנורמה של בחירת האנשים אותם מעוניין בעל המקום להכניס לתוך מסיבה פרטית בעסק הפרטי שלו, בניגוד לאלו אשר לא נותנים להם להיכנס, הינה אולי נורמה שגויה, אם זהו המצב במדינה ובחברה הישראלית...

כל עוד מותר בישראל להפיק ימי כיף לנשים בלבד, ומסיבות לגילאי 35 ומעלה, הרי שיש לי הרשות לקבוע את מי ברצוני להכניס למקום שלי ואת מי לא".

אשיב לטענות אלה - אחת לאחת ובקצירת העומר - שכן אין באמור להלן כדי לשנות את תוצאת פסק הדין אליה הגעתי.

בהסתמך על הוראות סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - שעניינו שמירה על הקניין, לאמור: "אין פוגעים בקניינו של אדם" בשילוב עם הוראת סעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק לאמור: "כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק מקצוע או משלח יד" - טוענים הנתבעים כי זכותם להפעיל את עסקם, שהוא אף קניינם, כראות עיניהם, ולהתיר או לא להתיר כניסתו לעסקם - כפי בחירתם.

אלא שזכות היסוד של חופש העיסוק איננה זכות יסוד העומדת בפני עצמה אלא היא:

"נובעת מהעקרון הערכי של חירות הבחירה הניתנת לו לאדם בהיותו בן חורין - חירות אישית שהיא יסוד היסודות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מהי הזכות לחופש העיסוק אם לא מתן שוויון הזדמנויות לכל אזרח באשר הוא לבחור לעצמו את עיסוקו ומקור פרנסתו; והרי השוויון בפני החוק והשוויון בין אדם לאדם הם מעיקרי העיקרים של מגילת העצמאות, ולמעשה, על פי רוח הדברים גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהרי כל אדם נולד בצלם, כל אדם, בהיותו אדם, זכאי לאותן הגנות על חירותו, על כבודו, על קניינו, על צינעת פרטיותו".

(וראה: בג"צ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פד"י מח(5) 446, בעמ' 466 מול אותיות א-ב מפי כב' השופט דב לוין).

"... כל זכויות היסוד של האדם מתחברות יחדיו למכלול של נורמות המבטיחות את חופשו. קיימת השפעה הדדית ביניהן, ואם מזלזלים באחת מהן, עשוי הדבר לשמש צעד ראשון לחיסול זכויות יסוד אחרות ואולי לערער את המבנה העדין והמורכב של החופש כולו".

(ראה: פרופ' י. ה. קלינגהופר, במאמרו: חופש העיסוק ורישוי עסקים, עיוני משפט ג' (תשל"ג-תשל"ד 582, בעמ 605)).

"עם זאת, המשפט אינו מגן על מלוא היקפו של חופש העיסוק.

היקף החירות הוא עניין אחד, ההגנה הניתנת לה היא עניין אחר. כנגד חופש העיסוק עומדים ערכים אחרים, אשר גם עליהם מבקש המשפט להגן.

ההגנה הניתנת על חופש העיסוק היא תוצאת האיזון הנובע מהעימות שבין חופש העיסוק מזה - לבין חירויות אחרות של הפרט מזה, ומהעימות שבין חופש העיסוק לבין האינטרס הציבורי.

ביטוי לעימות זה מצוי בהוראת סעיף 1 לחוק יסוד: חופש העיסוק שלפיה ניתן להגביל את חופש העיסוק בתכלית ראויה ומטעמים של טובת הכלל...

מכאן תפישתנו העקרונית, כי חופש העיסוק - ככל חופש אחר, הוא "יחסי" ולא מוחלט;"

וראה מפי כב' הנשיא א. ברק בבג"צ 1683/93 יבין-פלסט בע"מ ואח' נ. בית הדין הארצי לעבודה ואח', פד"י מז(4) 702, בעמ' 708.

בענייננו - כנגד חופש העיסוק של הנתבעים, עומדים אינטרסים ראויים להגנה של התובעת והתובעים, ובהם השמירה על הכבוד, דהיינו - העקרון הקבוע בסעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לפיו:

"אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם".

ובסעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו:

"כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו".

אלה - מעגנים את עקרון השוויון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו:

"עיגון כזה משמעותו - העלאת עקרון השוויון למדרגה נורמטיבית חוקתית, על חוקתית".

(ראה: בג"צ 5394/92 הופרט נ. יד ושם, רשות הזיכרון לשואה ולגבורה מפי כב' השופט ת. אור, פד"י מח(3) עמ' 356, בעמ' 362 מול אות ד')

זכויותיהם של נכים, כגון התובעת דנא, מעוגנות בהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בדבר איסור הפגיעה בחייהם בגופם או בכבודם; ומכאן שזכויותיהם של הנכים מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון ועל ההכרה בערך האדם שנברא בצלם, ועל עקרון כבוד האדם.

זכותם זו של הנכים הנובעת מעקרון השוויון והמעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו במדרגה נורמטיבית על חוקתית, פוגעת בענייננו בעקרון אחר הנובע מעקרון השוויון והמעוגן בחוק יסוד: חופש העיסוק, של הנתבעים, שכן מתן שירותים לנכים בעסקם של הנתבעים כחלק מן האינטרס הציבורי, ונדרש איזון בין העקרונות המתנגשים.

ככלל, ההתקשרות החוזית יש בה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי, ועל כן אף היא מעוגנת כיום בעקרונות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

כאשר תוכנו של חוזה פוגע בחופש העיסוק - נדרש איזון בין העקרונות המתנגשים: כאשר ההסדר החוזי מבוסס על החובה ליתן שירותים לנכה בהקפדה על כבוד האדם וחירותו, שאחרת תוכנו של החוזה פוגע בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הרי הפגיעה בחופש העיסוק היא לתכלית ראויה ומטעמים של טובת הכלל: המדובר בעסק של אירוח אשר מטבע ברייתו פתוח לכלל הציבור - לאחר שלא הוכרז כמועדון חברים אקסקלוסיבי וסגור; שיעור הפגיעה בזכות חופש העיסוק של הנתבעים אינו עולה על המידה הדרושה להשגת המטרה הלגיטימית להגנה על כבודם וחירותם של נכים, ולעגן את זכותם להשתתפות שוויונית ופעילה בעסקם של הנתבעים.

בשולי הדברים אציין כי לא בחנתי את הוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות התשנ"ח1968- בראי חוקי היסוד, לאחר שחוק זה פורסם לאחר הגשתה של התובענה, ולפיכך אין הוראותיו חלות על העניין שבפני.

העולה מכל המקובץ - כי התביעה מתקבלת במלואה.

הנתבעים ישלמו, ביחד ולחוד, לתובעת סך של 40,000 ש"ח, בצירוף מע"מ צמוד ונושא ריבית כחוק מהיום עוד התשלום בפועל;

ניתן בזה צו עשה כנגד הנתבעים ו/או מי מהם, לאפשר לתובעים שהם גברים ונשים פנויים מעל גיל 35 כניסה למועדון ולהשתתף באירועים של מפגשים חברתיים פומביים המקויימים בו, ללא מניעת כניסה מחמת היות מי מהם נכה פיסי;

ניתן בזה צו מניעה האוסר על הנתבעים לחסום כניסתם של התובעים שהם גברים ונשים פנויים מעל גיל 35 למועדון ו/או למנוע השתתפותם באירועים של מפגשים חברתיים פומביים המקויימים בו.

הנתבעים ישאו בהוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד התובעים בסך של 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ, צמוד ונושא ריבית כחוק, מהיום עוד התשלום בפועל.




לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. נכה קודם

  2. הגדרת "נכה" בחוק

  3. עורך דין נכים

  4. נכה נצרך עובד

  5. הכרה כנכה נזקק

  6. נכה נזקק עצמאי

  7. תכנון דירה לנכה

  8. נכה שמסרב לעבוד

  9. זכויות נכי צד''ל

  10. נכה שאינו בר השמה

  11. דוח חניה לרכב נכה

  12. תוחלת חיים של נכה

  13. התפטרות עובד נכה

  14. דמי מחייה לילד נכה

  15. נכה נזקק תקנה 18‏א

  16. האם חובה להציג תו נכה

  17. תקנון קג''מ הגדרת נכה

  18. ילדה נכה - ביטוח לאומי

  19. תביעת פיצויים - גישה לנכים

  20. תביעה להכרה כנכה נזקק

  21. חוק שוויון זכויות נכים

  22. תינוק נכה - ביטוח לאומי

  23. הוצאות נסיעה לעובד נכה

  24. אשרת עבודה מטפלת בנכים

  25. תלות ילד נכה בעזרת הזולת

  26. מימון מתקן הרמה לרכב נכה

  27. תביעה להכיר בתובע כנכה נזקק

  28. ניכוי מענק לרכישת רכב נכה

  29. חניית נכים בחניון ציבורי

  30. אי הכרה כנכה בביטוח לאומי

  31. שיפוע גישה לנכה בכיסא גלגלים

  32. הנחה מארנונה מנהל נכה בחברה

  33. אי קבלת נכה ללימודים במכללה

  34. גמלת תינוק נכה מביטוח לאומי

  35. זכויות נכה שגר בשטחים ביריחו

  36. נהיגה ללא עזרים מיוחדים לנכים

  37. תוספת שירות מלא בתחנת דלק לנכים

  38. האם מותר לנכה לחנות במקום אסור

  39. הכנסה מיגיעה אישית נכה 100 אחוז

  40. בדיקת אחות ביטוח לאומי ילד נכה

  41. גמלה לסידורים מיוחדים לילד נכה

  42. זכויות נכה מעבודה להנחה בארנונה

  43. מימון תואר שני לנכה בביטוח לאומי

  44. נכה ''תלוי לחלוטין'' בעזרת הזולת

  45. נישואי נכים - זכויות בביטוח לאומי

  46. פיצויים לאדם נכה שנפגע בתאונת דרכים

  47. תביעה להכרה כנכה נזקק לפי תקנה 18 א

  48. מימון טיפול רפואי לילד נכה ע''י ביטוח לאומי

  49. הפחתת תוספת ילדים מקצבת נכות והעברה לגרושת הנכה

  50. שירותים מיוחדים לילד נכה - חישוב השתכרות ההורים

  51. שיפור הנגישות לנכים על חשבון אי נוחות לשכנים ושיקולים ארכיטקטוניים

  52. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון