פסק דין : 1. התובע השתתף במסיבה שהתקיימה לרגל שיחרורו של אסיר בטחוני. במהלך המסיבה ניסו שוטרים סמויים ("מסתערבים") לעצור מספר רעולי פנים שהשתתפו במסיבה. התפתחה מהומה. השוטרים עשו שימוש בנשק. התובע נפגע בחזהו כתוצאה מהירי. לפני תביעתו לפיצויים. גרסת התובע 2. נסיבות האירוע תוארו בתצהירו של התובע כדלקמן: התובע הגיע לביתו בשעות הערב מהעבודה ואישתו הודיעה לו שיש מסיבה ושילדיהם הלכו לשם. היא ביקשה מהתובע ללכת להחזיר את הילדים. התובע הגיע למסיבה בשעה 21:00 לערך. לאחר כ- 5 דקות מצא את הילדים וביקש מהם לחזור איתו הביתה, אולם הילדים ביקשו להמתין 5 דקות עד לסיום שיר שהיו כבר שרים. כעבור מספר דקות נותק החשמל באופן פתאומי. התובע החל לשמוע יריות. התפתחה במקום מהומה כאשר כל אחד רץ לכיוון אחר. ילדיו של התובע רצו לעברו. הוא החזיק בידיהם והתחיל לרוץ עם שאר האנשים מספר מטרים. בשלב זה נפצע בחזהו משלושה כדורים, נפל ואיבד את הכרתו. 3. שכנתו של התובע ואמו של חתן המסיבה, ג'יהאד עבד אל עזיז, סיפרה בתצהירה, שבשעה 21:30 לערך עבר התובע ליד ביתה, דרש בשלומה ואמר לה שהוא בא כדי להחזיר את ילדיו הביתה. כעבור זמן קצר נכנסה באופן פתאומי קבוצת בחורים עם אקדחים שלופים. מיד נותקה התאורה והתחילו לירות לכל עבר ופצעו אנשים שהיו נוכחים במסיבה. בשלב זה ראתה העדה חיילים שעמדו על הכביש הראשי שגם הם התחילו לירות. 4. עד התביעה חרבי רג'בי סיפר גם הוא שכשעה וחצי לאחר תחילת המסיבה הבחין בתובע שהגיע למסיבה, ישב לידו ואמר שבא להחזיר את ילדיו לבית. פתאום נכנסה קבוצה של בחורים בלבוש רגיל, עם אקדחים שלופים, מספר דקות נותקה התאורה, התחילו לירות לכל עבר ופצעו אנשים שהיו נוכחים במסיבה. 5. כל העדים עמדו על כך, שבמהלך המסיבה לא שמעו שירי הסתה, ולא הייתה שום הפרת סדר או כל אירוע אחר יוצא דופן. במקום היו מספר ילדים קטנים בני כ- 10 שנים שהיו רעולי פנים, אך מעשיהם נראו ילדותיים וללא כוונה פלילית. גרסת הנתבעת 6. הנתבעת הגישה תצהירים של שוטר מס' 19 שהינו לוחם שהשתתף באירוע, ושל שוטר מס' 1 שהיה מפקד היחידה ופיקד על המבצע. 7. שוטר מס' 19 סיפר בתצהירו כי הגיע למקום ביחד עם שוטרים סמויים נוספים לאחר שתצפיתן דיווח על קיום מסיבה בסילואן שבה זוהו רעולי פנים ודגלי אש"ף. כאשר הגיע לכפר ראה שהמסיבה התקיימה על צלע ההר כאשר הכביש נמצא למטה. הקרואים רקדו ונצפו מספר דגלי אש"ף קטנים. בשלב מסויים הגיעו תשעה רעולי פנים עם דגל אש"ף גדול. להערכתו, רעולי הפנים היו בגיל 14 ומעלה. לפי תירגום של השוטר שהיה עימו שהוא דובר ערבית (שלא זומן להעיד), משתתפי המסיבה רקדו ושרו שירים לאומניים ובגנות מדינת ישראל. שוטר מס' 19 ושוטר נוסף השתלבו בין משתתפי המסיבה וכך עשו אחריהם גם שוטרים נוספים. בשלב מסויים החלו לעצור את רעולי הפנים לאחר שחבשו כובעי זיהוי שכתוב עליהם "משטרה". כאשר רעולי הפנים בידי השוטרים, החלו השוטרים לרדת לכיוון הכביש שם המתינו כלי רכב של המשטרה. את המשך ההתרחשות תיאר שוטר מס' 19 כך: ”6. בזמן פעולת מעצרם של רעולי הפנים, החלה התפרעות המונית על ידי משתתפי המסיבה שבמהלכה תקפו משתתפי המסיבה את השוטרים שהיו במקום. על מנת לסייע בחילוץ כוח המעצר עם רעולי הפנים, ירה שוטר 3 יריות באוויר אשר הביאו לנסיגה אחורה של משתתפי המסיבה וכך הצלחנו להתחיל להחלץ לכיוון הכביש. מיד אחר כך החלו משתתפי המסיבה לזרוק על השוטרים בלוקים, כיסאות, אבנים וסלעים. 7. הגיע למקום כוח חילוץ אשר ירה יריות הרתעה באוויר כאשר כוח המעצר המשיך לרדת לכיוון הכביש. לאחר הירי ירד על כוח המעצר מטר של בלוקים וסלעים וחלק מהשוטרים נפצעו. 8. מהזמן שהתחלנו לעצור את רעולי הפנים היינו בסכנת חיים ממש". 8. שוטר מס' 1 סיפר בתצהירו, כי לאור המידע המוקדם שהתקבל משב"כ הייתה צפויה להיות פעולה של רעולי פנים מצויידים בגרזנים, שבכוונתם לעשות מהומות והפרות סדר במקום. בשעה 21:00 לערך, לאחר שדווח לו במכשיר הקשר על כעשרה רעולי פנים המופיעים למסיבה לסירוגין ומנופפים בדגל אש"ף ושרים שירי הסתה, הוחלט שכוח משטרתי סמוי ישתלב בין החוגגים ויעצור את רעולי הפנים. בסמוך לשעה 21:30 החל כוח המעצר לעצור רעולי פנים. כפי שדווח לו במכשיר הקשר, לאחר שנעצרו שלושה רעולי פנים החלה במקום התפרעות קשה שבמהלכה יודו בלוקים, סלעים וכיסאות. שוטר מס' 1 הגיע לזירת ההתרחשות רק בשלב זה. עם הגיעו למקום שמע מספר יריות. תוך שעזר להכניס את העצורים לכלי רכב של המשטרה נזרקו לעברם בלוקים, סלעים כיסאות וכו'. כוח המשטרה ירה באוויר ואף שוטר מס' 1 ירה תשעה כדורים באוויר כאשר מטרת הירי הייתה לחלץ את הכוח מהכפר. במשך כל זמן הפינוי המשיכו תושבי הכפר לזרוק על השוטרים חפצים. בזמן פינוי הכוחות מהמקום, מבחינה טופוגרפית היה הכוח במקום נמוך ב - 4 עד 8 מטרים מהמקום שבו עמדו תושבי הכפר, אשר בחלקם אף עלו למעלה במדרון ממקום המסיבה. תוצאת הדבר הייתה שתושבי הכפר עמדו מעל השוטרים, כך שהחפצים שנזרקו עליהם נזרקו מלמעלה למטה. כל מטרת הירי הייתה לחלץ את הכוח מהמקום והשימוש בו נעשה רק לאור המצב הקשה שאליו נקלע הכוח ועל מנת למנוע החרפת המצב וסכנה לחיים. בזמן האירוע לא נוכח שוטר מס' 1 שאיש מתושבי הכפר נפצע. מנגד נפצעו מספר שוטרים ברגליהם מזריקת חפצים ושוטר אחד נפגע בגבו מבלוק. 9. יושם לב, כי בעוד ששוטר מס' 19 נכח בכל שלבי האירוע, הרי שוטר מס' 1 הגיע למקום רק בשלב מתקדם יותר של ההחלצות. שוטר מס' 19 מספר על ירי בשני שלבים של ההתרחשות: א. קודם להגעתו של כוח החילוץ ועמו שוטר מס' 1 למקום: בשלב זה נורו 3 יריות באוויר על ידי אחד משוטרי צוות המעצר, אשר גרמו לכך שהמתפרעים נסוגו לאחור . יצוין, כי השוטר שביצע את הירי בשלב הראשון לא זומן להעיד. למשמעות עובדה זו אחזור בהמשך. ב. לאחר הגעת כוח החילוץ למקום: גם בשלב זה נורו רק יריות באוויר. מדובר, בין השאר, באותן 9 יריות שנורו על ידי שוטר מס' 1. ממצאים עובדתיים 10. הוגש תרשים סכימטי של זירת ההתרחשות (ת1/). הכל מסכימים, כי המסיבה התקיימה במדרון שבין הבתים הנמצאים בחלק העליון של התרשים לבין הכביש הנמצא בחלקו התחתון. 11. באת כוח המדינה לא כפרה בסיכומיה בכך שהתובע נפגע בחזהו כתוצאה מירי שבצעו השוטרים, וגם אני לא ראיתי סיבה לפקפק בכך. מעבר לעדויות התביעה הוגשה תעודה רפואית של בית החולים "מוקסד", שאליו הוחש התובע מייד לאחר שנפצע. בתעודה מצויין כי התובע הגיע לאחר שנורה בחזהו. התובע נמצא במצב של הלם, בחזהו נצפו פצע כניסה ופצע יציאה, וצילומי רנטגן הראו שבר בצלעות. לא שמענו מפי השוטרים כי אדם אחר זולתם עשה במהלך האירוע שימוש בנשק. במשקלם המצטבר של נתונים אלה די כדי להוביל למסקנה, שיסוד הפציעה בירי שביצעו השוטרים. 12. אני מקבל את עדותו של שוטר מס' 19 כי עובר לביצוע המעצרים של רעולי הפנים הניפו דגל אש"ף. אולם, אין בידי לקבוע, כי בשלב זה גם שרו שירי הסתה. שוטר מס' 19 אינו דובר ערבית וממילא, הוא לא הבין את תוכן השירים (עמ' 27). שוטר מס' 1 לא נכח בזירה בשלב זה. השוטר שדווח לשוטרים מס' 19 ו- 1 שמושרים שירי הסתה לא זומן, משום מה, להעיד. עולה מכאן, שמול עדויותיהם של התובע ועדיו לא הביאה המדינה אלא עדויות שמיעה, כאשר דווקא מי שיכול היה לשפוך אור על הסוגיה לא נקרא להעיד. במצב דברים זה לא ניתן לקבוע ממצא כגירסתה. אני קובע, אפוא, שהמעצרים בוצעו לאחר שרעולי הפנים הניפו דגל אש"ף, אך בלי ששרו שירי הסתה. יצוין כי לדברי שוטר מס' 19, בשלב המעצר גם לא נשאו עמם רעולי הפנים גרזנים או חפצים מסוכנים אחרים כלשהם (עמ' 33). 13. מצד שני, ככל שעולה מעדויות התביעה שהשוטרים החלו לירות לפתע בהמון החוגגים ללא סיבה, אין בידי לקבלן. חיזוק לעדותו של שוטר מס' 19, כי שוטר מצוות המעצרים נאלץ לירות באוויר רק לאחר שהחלה התפרעות שהעמידה את השוטרים בסכנה מוחשית, נמצא בעדותו של שוטר מס' 1, אשר הגיע למקום זמן קצר לאחר תחילת ההתפרעות וספר גם הוא על החפצים שהושלכו לעבר השוטרים ועל הקשיים בהחלצות לעבר הכביש. חיזוק נוסף נמצא בנזקים שנגרמו לכלי רכב משטרתי ולגופם של חלק מהשוטרים (נ/6). האפשרות שלפיה השוטרים ירו לתוך ההמון ללא סיבה אף נראית דמיונית כשלעצמה. אני קובע, אפוא, שהירי בוצע כתגובה להתפרעות של חלק מהחוגגים שהחלה עם ביצוע המעצרים, ונסיון מצידם לתקוף את השוטרים ולמנוע את החלצותם עם העצורים אל הכביש. 14. שוטר מס' 19 ושוטר מס' 1 העידו, כי בכל השלבים שבהם בוצע ירי היו נתונים השוטרים בסכנת חיים. לאור העובדה שהשוטרים נמצאו במדרון כאשר המתפרעים נמצאים מעליהם ומשליכים לעברם אבנים כבדות וחפצים שונים, סביר לקבוע שאכן דובר בסכנה מוחשית. יחד עם זאת ראוי להטעים, כי לדברי שני השוטרים די היה בירי באוויר כדי לאפשר את החלצות הכוח. כך, שוטר מס' 19 מציין מפורשות בתצהירו, כי שלוש היריות שירה אחד השוטרים בשלב הראשון "הביאו לנסיגה אחורה של משתתפי המסיבה וכך הצלחנו להתחיל להחלץ לכיוון הכביש". אמנם מייד לאחר מכן התחדשה ההתפרעות כאשר המתפרעים השליכו לעבר השוטרים מכל הבא ליד, אולם גם בשלב זה לא נורו, לדברי השוטרים שהעידו, אלא יריות באוויר. אפשר, אפוא, לקבוע, על יסוד עדויותיהם של שוטרים מס' 19 ו- 1, שעוצמת הסכנה בשלבי האירוע שנכחו בהם לא הצדיקה ירי לעבר הגוף אלא ניתן היה לקדם את פניה באמצעות ירי באוויר, כפי שבוצע, לדברי השוטרים, בפועל. 15. בא כוחו המלומד של התובע טען בסיכומיו, כי ניתן וצריך היה לעצור את רעולי הפנים מחוץ לאיזור המסיבה וכך הייתה נמנעת המהומה. שוטר מס' 19 הסביר שהדבר היה בלתי אפשרי, שכן כל אימת שרעולי הפנים יצאו מרחבת הריקודים היו נבלעים עקב תנאי השטח בסימטאות הסמוכות ובבתים ואי אפשר היה לאתרם (עמ' 32). גם שוטר מס' 1 העיד שכלל הנתונים לא אפשר לבצע את המעצר במקום אחר (עמ' 43). לא הובא על ידי התובע כל נתון של ממש שיש בו כדי לסתור את דברי השוטרים בסוגיה זו. לא שוכנעתי, אפוא, שאפשר היה לבצע את המעצר במקום אחר. 16. לא הובאה כל ראיה לכך, שהתובע נטל חלק ישיר או עקיף בהתפרעות. נכון הדבר שבעדותו ספר שהגיע למסיבה כדי לקחת משם את ילדיו, ואילו באמרתו במח"ש (נ/1) סיפר שהגיע עם ילדיו ואשתו. נכון גם שקיימות סתירות בהסבריו כיצד אסף את ילדיו כאשר החלו היריות. פה ושם ניכרה הגזמה בדבריו, כגון: שנורה מספר פעמים בעוד שסימני הפגיעה היו של קליע אחד. אולם בסתירות ובקשיים אלה ואחרים כדוגמתם אין כדי להוביל למסקנה, בבחינת יש מאיין, שהתובע בעצמו התפרע. במסיבה נכחו קרואים רבים אשר רקדו וחגגו ללא שהתפרעו (דברי שוטר מס' 19 בעמ' 32). מספרם של רעולי הפנים היה קטן. הם נכנסו לרחבת הריקודים ויצאו ממנה לסירוגין, לא השמיעו שירי הסתה ולא נשאו חפצים מסוכנים כלשהם. המירב שניתן לייחס להם הוא שעובר למעצרם הניפו דגל אש"ף. עצם השתתפותו של התובע במסיבה של שכנו שהשתחרר מהכלא אינה מעוררת חשד. בנסיבות אלה לא ניתן לבוא עם התובע חשבון על שהחליט להשאר במקום, ובוודאי שאין בסיס לקבוע שגם הוא נמנה על מי שהתפרעו ותקפו את השוטרים. הסתירות והגוזמות בעדותו יכולות ללמד על רצון להאדיר את גרסתו וכך לזכות אולי, לשיטתו, בפיצוי הולם, אך אין בהן כדי ללמד על חוסר חפות. 17. בא כוח התובע טען בסיכומיו, שהשוטרים לא היו מצויידים בגז מדמיע או בקליעי גומי או באמצעים אחרים כיוצא באלה, ולכן נאלצו מייד להשתמש בנשק חם. שוטר מס' 1 הסביר מנגד, שנהג לוודא כדבר שבשיגרה שכוח החילוץ נושא עמו אמצעים חילופיים לפיזור התפרעויות (עמ' 44). לא ראיתי מקום להוסיף ולעסוק בסוגיה זו, שכן מקובל עלי הסברו של שוטר מס' 1 ששוטרי המעצר לא יכלו לשאת עימם אמצעים כלשהם למעט אקדחם האישי, ואילו כוח החילוץ לא יכל לפזר גז מדמיע או לירות במתפרעים כדורי גומי משום שבמקום התפתחה מהומה רבתי כאשר מיקומו של כל שוטר ושוטר לא היה ידוע, ולא ניתן היה להוציא מכלל אפשרות שיש שוטרים בתוך ההמון (עמ' 44). 18. הוגשו פקודות מטא"ר בנוגע לשימוש בכלי ירייה (נ/5). הפקודות מתייחסות לשלושה מצבים: ירי לצורך ביצוע מעצר; ירי לצורך פיזור מתפרעים; ירי לצורך הגנה על חיי אדם. הואיל והנתבעת טוענת שהירי בוצע כדי להגן על חיי השוטרים רלבנטי לעניינו המצב השלישי. הוראות הנוהל בעניין זה קובעות כדלקמן: ”ירי לצורך הגנה על חיי אדם - א) הכלל - השימוש בכלי ירייה - מותר, כאשר יש חשש ממשי לפגיעה מיידית בחיים או בשלמות הגוף של השוטר או של אחרים, ואין כל דרך אחרת למנוע אותה פגיעה. ב) סבירות השימוש - השימוש בכלי ירייה, לפי סעיף זה, יעשה במידה שלא תעלה על מה שסביר לעשות למניעת אותה פגיעה, וכך שהנזק, העלול להגרם, יהיה שקול כנגד הנזק שאותו מבקשים למנוע". הפקודות כוללות "תרשים זרימה", שבו נעשה נסיון להמחיש את הוראות הנוהל הלכה למעשה: לפי האמור בתרשים, תנאי מקדמי לירי הינו קיומה של סכנת חיים מיידית ומוחשית לשוטר או לאחרים, אשר לא ניתן להודפה שלא באמצעות ירי. גם בסיטואציה זו יש לבצע את הירי ב"בודדת". אם ניתן לסכל את התקיפה על ידי ירי לרגלי התוקף, יש להעדיף זאת. למרות שהדברים לא מצוינים בתרשים פשיטא הוא, שאם ניתן לסכל את התקיפה על ידי ירי באויר יש להעדיפה על פני ירי לעבר הרגליים. משחלפה הסכנה, יש להפסיק את הירי. הניתוח המשפטי 19. באי כוחם המלומדים של הצדדים לא חלקו על כך שפקודות מטא"ר (נ/5) משקפות את סטנדרט הזהירות המוטל על הנתבעת והפועלים מטעמה הלכה למעשה. נפנה, אפוא, ונבחן האם הפרה הנתבעת סטנדרט זהירות זה. 20. בא כוחו המלומד של התובע טוען, כי נטל השכנוע שהוראות הפקודות הנ"ל קויימו ושלא הייתה התרשלות מוטל במקרה דנן על הנתבעת, וזאת הן לפי סעיף 38 לפקודת הנזיקין שעניינו "חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים", והן לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין שעניינו "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו ". 21. לפי סעיף 38 לפקודת הנזיקין נדרשים שני תנאים להעברת נטל השכנוע אל הנתבע: האחד, שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן. אין ספק שכלי ירייה הנו בגדר דבר מסוכן. השני, שהנתבע היה בעלו של הדבר והממונה עליו. כאמור לעיל, נראה כי התובע נפגע מאש השוטרים. לכאורה, מתקיימים שני התנאים האמורים במקרה דנן, ועל המדינה להוכיח כי השוטרים לא התרשלו בתפקידם. אולם, מהפסיקה עולה שישנו תנאי נוסף לצורך היפוך נטל ההוכחה לפי סעיף 38 לפקודה והוא, שהדבר המסוכן גרם את הנזק בעת שהיה נתון בידי אחר או שהיה עזוב, ולא בעת שהיה נתון בידי הממונה עליו. ראו: ע"א 74/62, פישמן נ' היועץ המשפטי, פ"ד י"ז 1478; ע"א 751/68, רעד נ' מדינת ישראל פ"ד כ"ה(1) 197, 208 (להלן - פס"ד רעד); ע"א 755/76 משמר חברה לשמירה נ' עישא, פ"ד לג(2), 657,662. במקרה שלפנינו, התובע נפגע מהשימוש בחפץ המסוכן על ידי הממונה עליו ומכאן שלא ניתן באמצעות סעיף 38 לפקודה להפוך את נטל ההוכחה ולהעבירו למדינה. 22. אשר לסעיף 41 לפקודת הנזיקין: התנאי הראשון לפי סעיף זה התקיים, שכן נסיבות המקרה לא היו ידועות לתובע. כזכור, שוטרים מס' 19 ו- 1 העידו שנורו אך ורק יריות באוויר. פשיטא הוא שהתובע לא יכול לדעת כיצד קרה שיריות שנורו באוויר פלחו את חזהו. זאת ועוד: ראינו קודם שבזירת ההתרחשות היו קרואים רבים שאין לייחס להם כוונות זדון כלשהן. המעצרים מוקדו במספר מצומצם של אנשים. אי אפשר להוציא מכלל אפשרות שבזמן אמת לא ידע התובע מה פשרה של המהומה, וודאי שסביר להניח שלא יכול היה לדעת מיהם היורים, מהי הסיבה לירי וכיצד הוא מבוצע. סביר הרבה יותר שכל הנתונים הרלבנטיים לעניין הירי ואופן ביצועו נמצאים בידי מי שביצע את הירי. הדעת נותנת שביחידה כגון זו אף בוצע תחקיר שבמסגרתו נאספו כל הנתונים. אכן, המקרה דנן ממחיש יפה את הרציונל הכפול שביסוד יישומו של הכלל: היפוך הנטל כפועל יוצא מן הנגישות למקורות מידע, מחד, והרצון לחסוך בהוצאות משפט על ידי הטלת הנטל על מי שהראיות בידיו, מאידך. ראו לעניין זה: ע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז (3), 805, 817. לפי התנאי השני נדרש להראות שהנזק נגרם ע"י נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע. לא נעלמה מעיני אמרת האגב של בית המשפט בפסק דין רעד הנ"ל (בעמ' 208), שלפיה יש קושי בהחלת הכלל כאשר מדובר בגוף ערטילאי הפועל באמצעות שלוחיו, אולם בפסק הדין לא נקבעו מסמרות בעניין זה. כלשעצמי סבורני שאין סיבה שלא ליישם את הכלל למצעיר באותם מקרים, שבהם אין מניעה להתחקות אחר השלוחים שפעלו בשמו של הגוף, כפי שהדבר במקרה שלפנינו. בסופו של דבר פעלו באירוע דנן מספר לא גדול של שוטרים, אשר הדעת נותנת שניתן בשקידה סבירה לזהותם ולאתרם, ובהמשך לכך לזמנם למתן עדות כדי להפריך את חזקת ההתרשלות שקובע סעיף 41 לפקודה. לדעתי, אי הפעלתו של סעיף 41 בנסיבות כגון אלה תרוקנו במידה מרובה מתוכן ותקשה על תובעים ללא הצדקה. ואכן ישנן דוגמאות לא מעטות בפסיקה שבהן הוחל הכלל בנסיבות דומות לנסיבות המקרה שלפנינו (ראו ריכוז הפסיקה בפסק דינו של כב' השופט קמא בת.א 1157/95 עזבון המנוח מוחמד ואיסמ נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי, כרך לב(3), 941). התנאי השלישי להחלת הכלל של "הדבר מדבר בעדו" הוא, כי האירוע מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה. אין קושי לקבוע שגם תנאי זה מתקיים בענייננו. למרות ששוטרים מס' 19 ו- 1 הדגישו בתצהיריהם שנורו על ידי השוטרים אך ורק יריות באוויר, הרי בפועל אחד מקרואי המסיבה נפגע בגפיים, ואילו התובע נפגע בחזה. עצם העובדה שיריות שנורו באוויר, במצב שבו הנשק אמור להיות מכוון בזווית ישרה כלפי השמיים, פגעו באדם אחד בגפיים ובאדם נוסף בחזה, מלמדת לכאורה, שמשהו לא היה כשורה ומהווה אות לקיום התרשלות. יוטעם כי אין מדובר בקליע בודד, אלא בשני קליעים שפגעו בשני אנשים נפרדים. השערות שונות שהיו יפות, אולי, למקרה שבו היה רק פצוע אחד, כגון: שהקליע הוסט ממסלולו מסיבה זו או אחרת, או שהשוטר שירה נפגע באבן בדיוק כשירה ולכן הסיט את רובהו (כדברי שוטר מס' 19 בעמ' 37), או שהשוטר נאלץ להתכופף בדיוק ברגע שירה בגלל אבן שעפה לעברו וכיוב' - אינן יכולות לעמוד כאשר מדובר בשני מקרים נפרדים. האפשרות שלפיה רובה שהיה מכוון לשמיים או שקליעים שכוונו לעבר אותו מקום הוסטו באקראי פעם אחר פעם, ופגעו תחילה בפלוני בגפיו ואחר כך באלמוני בחזהו, נראית על פניה מסתברת פחות מהאפשרות, למשל, שמלכתחילה לא היה הרובה מכוון לשמיים. יצוין כי בכך נבחן ענייננו גם מהמקרה שנדון בפרשת רעד הנ"ל, שבה דובר בכדור בודד ובנפגע אחד. המסקנה היא, אפוא, שעל הנתבעת מוטל הנטל לשכנע שלא הייתה במקרה דנן התרשלות שתחוב עליה. 23. אף אם נניח שסעיף 41 לפקודת הנזיקין לא חל ושנטל השכנוע נותר על כתפיו של התובע, הרי עצם קרות האירוע מעביר אל הנתבעת את הנטל המשני (נטל הבאת ראיות) להסביר כיצד קרה הדבר, שקליעים שנורו לאוויר, כאשר הנשק מכוון בזווית ישרה כלפי השמיים, שינו את מסלולם ופגעו בגופם של שני אנשים נפרדים, אשר רגליהם ניצבו על פני הקרקע. זהו אירוע החורג מהמהלך הטבעי של הדברים והמלמד מתוכו שמשהו לא כשורה התרחש וכי מישהו התרשל, ובהקשר זה אין לי אלא לחזור על מה שפרטתי למעלה (פסקה 22 לעיל). אם לא יובא על ידי הנתבעת הסבר מניח את הדעת עשויה להוותר הנחת הרשלנות, העולה מעצם קרות האירוע, על כנה. ראו והשוו: ע"א 73/86 שטרנברג נ' עירית בני ברק, פ"ד מג(1), 343, 348; ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1), 422, 427 מול האות ז; ע"א 241/89 ישראליפט נ' הינדי, פ"ד מט(1), 45. 24. המסקנות שאליהן הגעתי לעיל מקבלות משנה תוקף בזוכרנו, כי שוטר מס' 1 העיד, שבשלב שבו הוא נכח בזירת ההתרחשות לא הבחין בנפגעים כלשהם כתוצאה מהירי שבוצע באותו שלב. לאור עדות זו ניתן לקבוע, במאזן הסתברויות, שהתובע והאדם הנוסף שנפגע בגפיו נפגעו כתוצאה מהירי בשלב הראשון של ההתרחשות, שביצע חברו לצוות של שוטר מס' 19. אותו שוטר ירה שלושה כדורים. והנה מתחוור, כי שניים מבין שלושת הכדורים האלה, שנורו באוויר, פגעו בבני אדם שעמדו על פני הקרקע. זהו אחוז פגיעה גבוה וחריג. נתונים אלה מצמצמים עד מאד את האפשרות של "הסטת קליע מידי שמיים". ממילא, יש בהם כדי לאושש מסקנת התרשלות. 25. האם הובא על ידי המדינה הסבר מניח את הדעת לפשר העובדה שקליע שכוון לשמיים פגע בחזהו של התובע? על שאלה זו אין מנוס אלא להשיב בשלילה. בנוגע לשלב הראשון שבו נורו שלוש יריות באוויר על ידי חברו לצוות המעצר של שוטר מס' 19 לא העיד מטעם הנתבעת אלא שוטר מס' 19. כזכור, שוטר מס' 1 עדיין לא נכח באותו שלב בזירה. לא שמענו מפי שוטר מס' 19 כל הסבר מניח את הדעת כיצד קרה, שחברו שכוון את רובהו לשמיים פגע בחזהו של התובע. שוטר מס' 19 בעצמו לא ראה את הירי (עמ' 33), אם כי היה משוכנע שבוצע באוויר (עמ' 35; 37). השוטר שירה - לא זומן להעיד למרות שעודו משרת ביחידה ולא הייתה מניעה להעידו (עמ' 35). מחדלה של הנתבעת לזמן עד מהותי זה מבלי שנתנה לכך סיבה כלשהי, עומד לה לרועץ. ההנחה היא שלו היה מזומן הייתה עדותו פועלת לחובתה. ראו: י' קדמי, על הראיות, חלק שני, מהד' תשנ"א, בעמ' 917 ואילך. חיזוק למסקנה שבידי הנתבעת אין הסבר מניח את הדעת לפשר הפגיעה בחזהו של התובע, וביטוי לאפשרות שביסודה ירי נמהר לעבר הגוף בשעה שאפשר היה להסתפק בירי באוויר, אפשר למצוא בדבריו הבאים של שוטר מס' 19, שבהם תאר את יחסו כלפי הוראות הנוהל, העוסקות בירי הרתעה באוויר (עמ' 36 לפרו'): " ש. איך יורים באוויר האם יש הוראות לגבי ירי הרתעה באוויר? ת. בעקרון יש הוראות. אני אישית אם אני מוציא את האקדח אני יורה בשביל לא לירות באוויר. אם אני צריך לפגוע אני צריך לפגוע. זה תלוי בסיטואציה ובעקרן אם אתה רוצה למנוע ולסכל אז יש את השלב של ירי באוויר. אם אני אירה באוויר כדי להרתיע שווה לי לירות באוויר או ברגל ". הנה כי כן, הוראות הפתיחה באש הנן ברמת ה"עקרון", כאשר לצידן קיימים "אני מאמין" ופרקטיקה של הוצאת האקדח "בשביל לא לירות באוויר" אלא בשביל לפגוע. מיותר לומר שבין פרקטיקה זו לבין פקודות מטא"ר, אשר ירי לעבר הגוף מהווה על פיהן מוצא אחרון, אין ולא כלום. לאור המנעות הנתבעת לזמן לעדות את השוטר שירה בפועל, אין יסוד להניח, שהפרקטיקה האישית שלו הייתה שונה מזו של שוטר מס' 19. סיכומו של דבר: על פי עדויותיהם של שוטרים מס' 19 ו - 1 די היה בירי באוויר כדי לאפשר את החלצות הכוח לעבר הכביש. שני השוטרים העידו שאכן בוצע אך ורק ירי באוויר. אף על פי כן נפגע התובע בחזהו ואדם נוסף נפגע בפלג גופו התחתון. עובדות אלה בכוחן המצטבר מצביעות על סטייה מסטנדרט זהירות סביר. לא הובא על ידי הנתבעת כל הסבר מניח את הדעת כיצד קרה הדבר, שירי שבוצע לעבר השמיים בזווית של 90 מעלות, פגע באנשים שעמדו על הקרקע. השוטר שביצע את הירי לא זומן להעיד, מה שמחזק, כשלעצמו, את ההנחה שהייתה סטייה מהוראות הפקודות, השקולה להתרשלות. 26. ואם נדמה היה שרואים אנו צל הרים כהרים באו דבריו של שוטר מס' 1 בשלהי חקירתו הנגדית והוכיחו, שאין הדבר כן. נביא את מהלך הדברים במלואו (עמ' 42):; "ש. אז לטענתך כשהגעת למקום יריתם רק באוויר. ת. אני לא רואה את כל הירי. כשהגעתי חלק מהירי כבר התבצע. מהירי שאני ראיתי התבצע אך ורק ירי באוויר בזווית של 90 מעלות בערך". עד כאן תואמים דבריו של שוטר מס' 1 את מה שכתב בתצהירו ואת מה שספר שוטר מס' 19, ואין בהם כל חידוש. דא עקא, בדברים אין כדי להסביר כיצד נפגע התובע בחזהו ואדם נוסף בגפיו. העד נדרש, אפוא, לנסות ליישב את הקושיה, וזו הייתה תשובתו: "לשאלת בית משפט: אם יש שני אנשים שנפגעו בגפיים תחתונות זה בגלל שבוצע גם ירי כדי לפגוע וזה מופיע בתחקיר שלי. זה היה בשלב שאני לא הייתי שם. בוצע ירי לפלג גוף תחתון. ש. כשאתה אומר שחיילים שלך ירו על מנת לפגוע איך עשו את זה אתה לא יודע אם הם הזהירו את האנשים או ירו קודם באוויר. ת. לא הייתי עד אבל תחקרתי..." יש לתמוה ולהצטער על כך, שעובדה כה חשובה לא נזכרה בתצהיריהם של שוטרים מס' 19 ו-1, וזאת למרות שלצורך הגשתם עמדו לרשות הנתבעת כחמישה עשר חודשים תמימים, בעקבות ארכות חוזרות ונשנות שנתנו לה. שאלה נוספת היא, מדוע לא בקש שוטר מס' 1 מיוזמתו להשלים בפתח עדותו את מה שנשמט באופן תמוה מתצהירו, וכיצד קרה שהדברים יצאו מפיו רק לקראת סיום חקירתו הנגדית ובאקראי, בתשובה לשאלה מפורשת של בית המשפט. יצוין, שגם שוטר מס' 19 נשאל, בשלב מוקדם יותר של המשפט, מהו ההסבר לכך שאנשים נפגעו בגופם אם בוצע ירי באוויר ותשובתו הייתה, כי "איך אני לא יכול להגיד אבל אני רוצה לתאר את האווירה שהייתה שם שהיא מאד מלחיצה מבחינה זאת שאתה יכול לירות באוויר ולקבל אבן ואז הירי יגיע למקום אחר" (עמ' 37). רואים אנו, שגם שוטר מס' 19 לא מזכיר בתשובתו שבוצע ירי מכוון. הכיצד? האמנם אינו יודע שאנשים נפגעו בגופם משום שבוצע ירי מכוון? הרי הוא נכח בזירת ההתרחשות בשלב שבו בוצע הירי. ואם לא נכח, הרי מדובר ביחידה קטנה, מובחרת, אשר הדעת נותנת שבוצע בה תחקיר יסודי של נסיבות הירי והופקו לקחים. מדוע לא מסר לבית המשפט את העובדות כהוויתן? ומדוע לא תקנה באת כוח הנתבעת את תשובותיהם של שוטרים מס' 19 ו- 1 אלא הניחה להם להשיב את שהשיבו עד שהמרצע יצא באקראי מן השק? האם גם היא לא ידעה את האמת? 27. שאלות אלה ואחרות כדוגמתן תבדקנה, מן הסתם, על ידי הגורם המוסמך לכך. יש לקוות ולהניח שיופקו לקחים מתאימים. אך לעצם העניין ראוי להטעים, שיש בהן כדי לחזק את מה שקבענו קודם, כי התובע נפגע כתוצאה מירי שבוצע בניגוד לפקודות מטא"ר, הקובעות כי ירי לעבר הגוף יהווה מוצא אחרון, אשר ניתן לנקוט בו רק בהעדרן של דרכי פעולה חמורות פחות. כפי שכבר הראינו, הן שוטר מס' 19 והן שוטר מס' 1 העידו, כי בשלביו השונים של האירוע, שבו נכחו, די היה בירי באוויר כדי לאפשר את החלצות הכוח. שוטר מס' 19 ציין בתצהירו מפורשות שהירי באוויר הביא לנסיגה לאחור של המשתתפים. גם שוטר מס' 1 לא הזכיר אלא ירי באוויר. לא הונחה על ידי שני השוטרים הנדונים שהעידו כל תשתית עובדתית שלפיה נדרש ירי לעבר הגוף דווקא. מדברי שוטר מס' 1 שיצאו מפיו באקראי בשלב מתקדם של חקירתו הנגדית עולה, שבוצע ירי לעבר הגוף, אולם מי שירה הנו שוטר אחר, בשלב שבו שוטר מס' 1 לא נכח במקום. השוטר שירה לא זומן לעדות. לא הובאה כל עדות אחרת אודות הנסיבות ששררו בזירת ההתרחשות בעת שבוצע ירי לעבר הגוף. במצב דברים זה אין סיבה להניח, שהשוטר שכוון לגוף לא יכל היה להסתפק גם הוא בירי באוויר, כפי שעשו כל יתר השוטרים האחרים שירו. המנעות הנתבעת לזמן את השוטר שירה לעבר הגוף, ללא שניתן לכך הסבר מניח את הדעת, פועלת לחובתה ומחזקת מסקנה זו. כך הם פני הדברים גם בטרם נותנים את הדעת על שורת השאלות המעיקות שמנינו לעיל. אני קובע, אפוא, שהנתבעת אחראית ברשלנות לפגיעתו של התובע בחזהו. 28. לא נעלמה מעיני טענתו הנוספת של בא כוח התובע, כי עצם ביצוע מעצרם של רעולי הפנים בעיצומה של המסיבה העמיד את כוח המעצר וממילא, את הקרואים התמימים, בסכנה מיותרת. במה דברים אמורים: רעולי הפנים לא נשאו כלי משחית כלשהם. לא הוכח שהסיתו (כאמור, השוטרים שהבינו את דבריהם לא זומנו להעיד). תנאי השטח היו קשים. המסיבה התקיימה על מדרון תלול אשר כביש הגישה אליו נמצא במפלס נמוך יותר. ניתן היה לצפות שביצוע מעצרים חפוזים בעיצומה של המסיבה עלול לגרום למהומה רבתי, שתחייב את השוטרים לעשות שימוש בנשק, שבעטיו עלולים להפגע גם קרבנות תמימים. לכך יש להוסיף שלא דובר בלכידתו של רב מחבלים, המצדיקה ליטול סיכון כה גדול, ואף לא בלכידת מחבל זוטר, אלא במעצרם של מספר אנשים שכל שניתן לייחס להם הוא שעטו מסכות והניפו דגל אש"ף. כלום לא ראוי היה לוותר על המעצרים בנסיבות אלו וכך למנוע מה שעלול להתפתח למרחץ דמים? למרות שהטענה אינה נטולת רגליים, לאור המסקנה שאליה הגעתי לעיל ממילא בנוגע לרשלנות הנתבעת בשלב הירי, אין צורך להכריע בה וניתן להותירה בצריך עיון. 29. לא מצאתי מקום לייחס לתובע רשלנות תורמת. כפי שכבר ציינתי קודם, התובע עצמו לא נמנה על המתפרעים. במסיבה נכחו קרואים רבים אשר רקדו וחגגו ללא שהתפרעו. מספרם של רעולי הפנים היה קטן. הם נכנסו לרחבת הריקודים ויצאו ממנה לסירוגין, לא השמיעו שירי הסתה ולא נשאו חפצים מסוכנים. המירב שניתן לייחס להם הוא שעובר למעצרם הניפו דגל אש"ף. בנסיבות אלה לא הפר התובע חובה כלשהי כאשר החליט להשאר במקום. גובה הנזק 30. בית המשפט מינה בהסכמה את פרופ' כרם כמומחה רפואי בתחום תפקודי הריאה. המומחה בדק את התובע ביום 22/11/98, כשבע שנים לאחר הפציעה. התובע התלונן לפני המומחה על כאבים בחזה, קשיי נשימה במאמץ, שיעול מתמשך, כאבים חדים באזור הפציעה וצלקות. אולם המומחה קבע בחוות הדעת, כי הפגיעה אינה אמורה לגרום לנזק הנמשך מעבר לתקופת הפגיעה והאחלמה. נותר נזק בשתי צלעות הכולל בלט חד של הצלע, אך סביר להניח שקוצר הנשימה קשור באסטמה שאיננה קשורה בפציעה. על רקע האמור לעיל קבע המומחה, כי עקב הפציעה בחזה יש להכיר בנכות של 50% לשנתיים לפי סעיף 7 (2) לתקנות המל"ל , נכות של 35% לשנתיים הבאות ואחר כך, נכות צמיתה של 10% לפי סעיף 7(4) ג לתקנות המל"ל. בתשובותיו לשאלות הבהרה ציין, כי הנזק בצלעות אינו גורם בדרך כלל להגבלה בפעילות יומית או בנכות, אם כי במקרים מסוימים יתכנו כאבים כתוצאה מתהליך איחוי לא אחיד של העצם שגורם לבליטות חדות, כפי שקיים במקרה של התובע. אשר לקוצר הנשימה של התובע שב המומחה וציין כי קשה לקושרו לפציעה, אם כי יתכן שהפציעה גרמה בשעתו לעליה ברמת הרגישות של מערכת הנשימה. ברור, שכיום אופי הפציעה איננו אמור לגרום לקוצר נשימה. (1) כאב וסבל 31. בעת שנורה בחזהו היה התובע בן כ- 27 שנים. לאחר שנורה בחזהו הוא אושפז למשך 8 ימים, שבמהלכם נותח. לאחר מכן סבל מנכות זמנית משמעותית של 50% למשך שנתיים, ומנכות של 35% למשך שנתיים נוספות. סביר להניח שבאותה תקופה גרמה הפציעה לעליה ברמת הרגישות של מערכת הנשימה. הוא נותר עם נכות צמיתה של 10% והוא סובל מעת לעת מכאבים שילווהו עד אחרית ימיו. לאור מכלול הנתונים פוסק לתובע בגין כאב וסבל סך- 40,000 ש"ח, בצירוף ריבית כחוק החל מיום התאונה ועד היום. החל מהיום ועד התשלום בפועל יישא הצמדה וריבית כחוק. (2) אבדן השתכרות בעבר ובעתיד 32. מתצהירו של התובע לא ברור במה עסק לפני התאונה, אם כי ברור שעבד (כפי שעולה מסעיף 3 לתצהירו, שבו הוא מספר שביום האירוע חזר הביתה מעבודתו וגו'). העובדה שעבד מתחוורת גם מהיותו אב לשלושה ילדים, שיש לדאוג למחסורם. לדבריו, לאחר התאונה נותר מרותק לביתו במשך 8 חודשים (יצוין כי לפי תעודת השחרור של בית החולים מוקסד קיבל רק חודשיים מחלה). בתחילת שנת 1995 החל לעבוד בחצי משרה במסעדה אך כעבור מספר חודשים התפטר, שכן לא הצליח להתמודד עם המאמץ הפיזי ועם עשן הפחמים. במשך מספר חודשים לא עבד. בתחילת שנת 1996 החל לעבוד בחנות דגים בשוק מחנה יהודה ועבד שם 9 חודשים, עד שעזב משום שחש עייפות גופנית. החל מתחילת 1997 הוא עוסק מעת לעת בעבודות מזדמנות. בזמן האחרון הוא עובד במחנה הפליטים דהיישה בחנות לציור אבנים תמורת 1,500 ש"ח לחודש. לאור נתונים אלה ניתן לקבוע, כי לתובע אין השכלה או מקצוע פורמאליים. הוא עובד בעבודות כפיים שונות, אשר חלקן כרוכות מעצם טיבען בביצוע מאמצים פיזיים. שכרו נמוך יחסית. לא יהיה מרחיק לכת לקבוע, כי פוטנציאל השתכרותו אלמלא הפציעה אינו עולה על שכר המינימום במשק. 33. לאור מצבו הרפואי של התובע סביר להניח, כי במהלך 3 החודשים שלאחר הפציעה לא עבד כלל. כאמור בגין 21 חודשים שלאחר מכן הייתה נכותו 50%, ובמהלך 24 חודשים נוספים 35%. בנוסף לכאבים, שהקשו עליו את העבודה, סבל גם מקשיי נשימה שיסודם ברגישות יתר שגרמה הפציעה. לאור מכלול הנתונים סביר להניח, כי במהלך כ- 4 השנים הנדונות חפפה הנכות התפקודית את הנכות הרפואית. לאור שיעורה הגבוה יחסית של הנכות מדובר בהפסד שאינו מבוטל. לאחר מכן סובל התובע מנכות צמיתה של 10%, המתבטאת בכאבים בבית החזה. לאור היותו עובד כפיים מדובר בנכות שיש לה השלכה תפקודית. הנכות לא אמורה למנוע בעדו לעבוד ולדעתי, גם אין בה כדי למנעו כליל מלבצע מאמצים פיזיים. גם אין מניעה שהתובע יעבוד במסעדה או בעבודות אחרות כיוצא באלה (כזכור המומחה קבע בהקשר זה, כי כיום אופי הפציעה לא אמור לגרום לקוצר נשימה). אולם הנכות עלולה להגבילו בביצוע מאמצים יוצאי דופן, כגון: הרמת משא כבד במיוחד, או מאמץ קשה הנמשך לאורך זמן. ברי שיש בנכות כדי להפריע לתובע להתחרות על מקומות עבודה עם מועמדים בריאים שכישוריהם זהים לשלו. סכומי הפיצוי המגיעים לתובע בגין אבדן השתכרות בעבר ובעתיד יקבעו לאור השיקולים שמניתי. נוכח חוסר הבהירות בנוגע לבסיס שכרו יקבעו סכומים גלובאליים, וזאת על דרך האומדן היותר מתון. בגין העבר פוסק לתובע סכום גלובאלי של 40,000 ש"ח נכון להיום. סכום זה מגלם בחובו את הריבית המגיעה לתובע. החל מהיום ועד התשלום בפועל ישא הסכום הצמדה וריבית כחוק. התובע בן כ- 35 שנים, היינו, לפניו עוד כ- 30 שנות עבודה. בגין העתיד פוסק לזכותו סכום גלובאלי של 45,000 ש"ח, צמוד ונושא ריבית כחוק החל מהיום ועד התשלום בפועל. (3) ראשי נזק אחרים 34. בסיכומיו עתר בא כוח התובע לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויים עבור הוצאות רפואיות, נסיעות ועזרת הזולת. דא עקא, בתצהיריו של התובע לא הונחה כל תשתית עובדתית, ולו דלה, בעניינים אלה. תצהיר עדותו הראשית (מיום 21/07/98) מתייחס אך ורק לנסיבות הפציעה, ואילו תצהיר קודם שהגיש במהלך קדמי המשפט (שהוסכם בעמ' 10 לפרו' שהתובע יוכל להסתמך עליו), אינו מפרט הוצאות או נסיעות כלשהן, וגם לא נאמר בו שבני המשפחה תמכו בתובע ועזרו לו ומה היה היקף העזרה. במצב דברים זה חוששני, שלא ניתן לפסוק לזכותו פיצויים בגין ראשי נזק אלו. סוף דבר 35. הנתבעת תשלם לתובע את סכומי הפיצוי שנקבעו לעיל. כמו כן תישא בהוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד בשיעור 20% ומע"מ כחוק מסכום הפיצויים המגיע לתובע. משפט פליליאלימותפיצוייםתקיפה