פסק דין : 1. התובע, יליד 1946, עסק בהפעלת כלים לענייני כבישים ותיעול, נפגע ביום 9/9/93, במסגרת עבודתו אצל הנתבעת מס' 2 (להלן: יאטר). התביעה היא לפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר בגין נזקי גוף. התובע ששימש מנהל עבודה של עבודות תיעול ברמת- שי, נפגע על ידי מחפר (למרות שבכתב התביעה המקורי ובכתב התביעה המתוקן, נכתב רכב מסוג טרקטור, אין חולק שמדובר במחפר, להלן: המחפר), שמפעילו והנהג בו בעת הפגיעה היה נתבע מס' 1 (להלן:חוג'ירת). בעת ביצוע פעולת חפירה באתר, נסע חוג'יראת אחורה ופגע בתובע (ראה גם הודעתו של חוג'יראת במשטרה - נ19/) (להלן: התאונה). הנתבעת מס' 3 (להלן: כלל), על פי כתב התביעה המתוקן, היא המבטחת בביטוח חובה של המחפר שמספרו 319-335. נתבעת מס' 4 (להלן: קרנית) צורפה לתביעה למקרה וחבותה של כלל, על פי תעודת הביטוח לא תהיה בתוקף, ואילו הנתבעת מס' 5 (להלן: איילון) צורפה, כמי שביטחה את יאטר ועובדיה בביטוח אחריות מעבידים. התביעה, כאמור, היא לפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר בגין נזקי גוף, שנגרמו לתובע עקב התאונה האמורה. תחילה נטען, שמדובר ב"תאונת דרכים", כהגדרתה בחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה1975- (להלן: חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים). לחלופין, התביעה היא כנגד הנוהג ברכב, המעביד והחברה המבטחת בעילת רשלנות לפי פקודת הנזיקין, בהיות התאונה תאונת עבודה. על אף האמור בכתב התביעה, מבקש התובע לבסס תביעתו על העילה האחרונה. 2. על פי כתבי הטענות, התכחשה כלל לקיומה של פוליסת ביטוח תקפה למחפר. נראה היה תחילה, שניתן יהיה לקצר את הזמן הדיוני, באופן שתתברר תחילה שאלת החבות, בכלל, ושאלת תקפותה של הפוליסה, בפרט, והוריתי על פיצול הדיון (ראה החלטה מיום 26/2/96 בעמ' 24 לפרוטוקול). דרך דיונית זו לא צלחה בלשון המעטה, ובסופו של דבר במקום לקצר בזמן הדיוני, הוארכו הדיונים מעבר לסביר. 3. במהלך שמיעת העדויות, ולקראת סוף סיום שמיעתן (ראה ישיבת בית המשפט מיום 3/10/99, בעמ' 377), חזרה קרנית והגישה בקשה לדחיית התביעה כנגדה על הסף (בש"א 27414/97), מן הטעם שהמחפר, שהוא הכלי ממנו נפגע התובע, אינו "רכב מנועי", כהגדרתו בחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, וממילא לא תקום לתובע כל עילה כלפי קרנית. הבקשה הסתמכה על פסק-דין של בית המשפט העליון, שניתן בבר"ע 613/95 (קרנית נ' עופר נחום, פ"ד נא(4) 659, להלן: פס"ד נחום), בו נקבע, לאחר שנבדקה הכשרות הנורמטיבית (משפטית) של הרכב, שלכלי כגון המחפר אין כשרות לנוע בכביש ועל פי דיני התעבורה אסור לו לנוע על הכביש. לאחר שב"כ הצדדים האחרים לא התנגדו לבקשה, ככל שהתביעה מתייחסת לקרנית, ומאחר שכנגד כלל טענה איילון למניעות או עילה חוזית עקב קיומה של פוליסת ביטוח למחפר ובכפוף לקיומה של פוליסה תקפה כזו, נדחתה התביעה כנגד קרנית בלבד, ואילו בקשת כלל לדחות את התביעה גם כנגדה, באותו שלב נדחתה. משנדחתה תביעה זו, ממילא לא היה צורך עוד בהודעת צד ג' ששלחה קרנית ליאטר ולחוג'יראת. המחלוקת ביחסים שבין כלל לאיילון צומצמה לשאלת המניעות, או לחבות מכוח עילה חוזית או אחרת, שחלה על כלל מכוחה של תעודת ביטוח תקפה, באופן שעל כלל לפצות את התובע בגין כל נזקיו, לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. 4. איילון שבא כוחה מייצג גם את יאטר ואת חוגי'ראת (להלן: שלושת הנתבעים, יכונו הנתבעים), בהסתמך על פסק-הדין בע"א 5757/97 אליהו חב' לביטוח בע"מ ואח' נ' חמאדה ואח' (טרם פורסם, להלן: חמאדה) טענה, כי כלל הוציאה פוליסת ביטוח תקפה למחפר ומכוחה קמה להם הזכות לטעון, כאמור, לחבות כלל כלפי התובע, בכלל הנזק שנגרם לו. עוד טענה יאטר לייחוד עילה, באופן שהתובע אינו יכול לתבוע אלא על-פי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. השאלה שצריכה הכרעה היא אפוא, אם אמנם חבה כלל כלפי התובע, על-פי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים לשאת בנזקיו, על אף שהתובע מבקש להעמיד את תביעתו על-פי פקודת הנזיקין, ובכלל האמנם מנועה כלל מלטעון להיעדר חבות בנסיבות העניין. מאחר ששאלות אלה יש מקום לבררן, רק אם קיימת פוליסת ביטוח תקפה למחפר, נושא שכאמור היה במחלוקת, יש לקבוע תחילה עובדתית, אם אכן קיימת פוליסה כזו לרכב הנדון, ואם כן, אם מכוחה קמה לנתבעים טענת מניעות כלפי כלל או עילה אחרת המטילה חבות ייחודית על כלל כלפי התובע, ולפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים בלבד. 5. אבהיר כבר בשלב זה, שאכן יש בראיות שהוצגו, כדי לקבוע, שהמחפר בוטח בתעודת ביטוח תקפה על-ידי כלל. לכן, מכוח הלכת חמאדה קמה ליאטר כמבוטחת, טענה כלפי כלל (כמבטח) שמקורה בעילה חוזית ואולי גם טענת מניעות, שתוצאתה זכות בידי התובע, כצד ג', לתבוע לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, הגם שמדובר ברכב, שאינו "רכב מנועי" לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. אולם, למרות האמור, אין מכוחה של אותה עילה חוזית כלפי התובע - עילה שבמהותה היא חוזה לטובת צד ג' - לחייב את האחרון בעקרון ייחוד העילה. לכן משהחליט לתבוע לפי פקודת הנזיקין, לא ניתן לחייבו לנהוג אחרת, ויש לדון בתביעה לפי הכללים של פקודת הנזיקין. אדון תחילה בשאלה העובדתית, תוקפה של תעודת הביטוח, לאחר מכן בישומה של הלכת חמאדה ושאלת ייחוד העילה. תעודת ביטוח למחפר - תקפותה: 6. לטענת כלל תעודת הביטוח, שלגביה טוענים, כי היא תעודת הביטוח הרלוונטית, פגומה היא באופן המעיד, שאין היא פוליסה תקפה. הפגמים העיקריים הם, שוני במספר השילדה של המחפר המעורב בתאונה לבין המספר המופיע על תעודת הביטוח, ומועד תשלום התעודה בבנק. כמו כן, לא ציון מספר הרישוי של המחפר, והשלמתו בוצעה רק לאחר תשלום התעודה בבנק (עובדה זו אינה שנויה במחלוקת), ואולי אף לאחר מועד קרות התאונה. 7. אין חולק, כי יאטר ביקשה לבטח מחפר, שהיה בבעלותה. לצורך הוצאת הפוליסה התקשר מר פורמן, מנהל יאטר (להלן: מר פורמן), אל הפקידה של סוכן הביטוח, גב' רחל מישל (להלן: רחל) ומסר לה את פרטי המחפר אותו ביקש לבטח. הוצאה תעודת ביטוח, שכותרתה "כתב כיסוי זמני", ששולמה בבנק ביום 6/9/93. בתעודה זו צויין, שמספר השילדה הוא B.G.11.C.A20158 בעוד שמספר השילדה של המחפר הרלוונטי הוא D.H.11.S 020271. לגבי שם הרכב נכתב 'פיאט אליס', ובסוג הרכב נכתב: "דחפור". לטענת כלל יש בפגמים אלו, שנפלו בפוליסה (נ/ 4), כדי להעיד, שכוונת יאטר היתה לבטח מחפר או רכב אחר, ומאחר שמספר השילדה של הרכב אינו מופיע בתעודת הביטוח, מעיד הדבר, שהמחפר המעורב בתאונה לא היה מבוטח (ס' 17-18 לסיכומי כלל). מעבר לאמור, טוענת כלל, כי מספר הרישוי של הרכב נרשם - גם לפי עדותו של מר פורמן - על-יד מר פורמן, לאחר שרחל, הפקידה, שילמה עבור הביטוח, ולמעשה יש בסיס להנחה, שהרישום נעשה רק לאחר התאונה. בנוסף, מדגיש עו"ד זינגר, ב"כ כלל, כי תעודת הביטוח השנתית הוצאה רק ביום 9/9/93, מועד קרות התאונה, כאשר בדרך כלל מתבצעת הוצאת תעודה זו, ביום שבו נמסרת ההצעה. העדה גב' שרה זמרי, העובדת בכלל, העידה, כי ההצעה עליה חתם מר פורמן (נ/ 8) כלל לא נתקבלה אצלה (עמ' 80 בפרוטוקול). עו"ד זינגר ,ב"כ כלל, היה ער לעובדה, שבמכתב הפנייה, ששלח סוכן הביטוח, מר רוני דניאל, אל כלל, כדי להוציא תעודת ביטוח חובה שנתית (נ/ 8), מופיע מספר השילדה הנכון של המחפר הרלוונטי, וכמו כן הוא ער לעובדה, שעל המכתב מופיע תאריך 6/9/93, שהוא קודם לאירוע התאונה ואולם, לטענתו, על-פי עדותו של סוכן הביטוח, מר דניאל, נשלח המכתב אל כלל רק לאחר התאונה, ולכן אין לקבל את עדותו, לפיה פרטים אלו מולאו לפני התאונה. עובדות אלה במצטבר, לדעת ב"כ כלל, צריכות להוביל למסקנה, כי עובר למועד התאונה לא היתה תעודת ביטוח תקפה. אין בדעתי לקבל עמדה זו. 8. ככלל, יש לקבל את הדברים כפשוטם, ובפרט כאשר העדים מהימנים הם. הן רחל הפקידה של סוכן הביטוח והן מר פורמן, עשו רושם מהימן. המסמכים שהוצגו תומכים בגרסתם, ותוכנה של הגירסה שהובאה הגיונית וסבירה. עולה מן העדויות שהובאו בפני, שמר פורמן מסר את פרטי המחפר טלפונית לרחל. ככלל, כאשר מוקראים מספרים ואותיות לטיניות, במיוחד לגבי אדם שהשפה האחרת אינה שגורה בפיו, סביר הוא, שיפלו טעויות. במקרה זה הובאה גם בפני עדותה של רחל, כי היא אינה שולטת כל כך טוב בשפה האנגלית (עמ' 56 בראש העמוד), וכמו כן, העיד מר רוני דניאל, סוכן הביטוח, שלרחל היו גם בעיות שמיעה (עמ' 165 ש' 21-20). ראוי לשים לב שגם המילה 'יאטר' רשומה בשגיאה. תעודת הביטוח הזמנית שולמה ע"י רחל בבנק והתעודה נושאת חותמת 6/9/93 וכן מצויין כי שעת ההוצאה היתה - 30: 08. במכתב נ8/, שהוא הפניה של סוכן הביטוח למבטחת, מופיע תאריך 6/9/93, מופיע כבר מספר הרישוי של הרכב, וכן מופיע המספר הנכון של השילדה של הרכב (ללא תוספת של אותיות לטיניות). כמו כן, יש לקבל כמהימנה את עדותו של מר פורמן, ולדחות את טענת כלל, כי עד זה אינו מהימן. על-פי עדותו, בעת שמסר את ת5/, שהוא עותק של כתב הכיסוי הביטוחי הזמני, כבר היה רשום שם מספר הרישוי של הרכב. אעיר עוד, שמי שראה את מר פורמן ושמע את עדותו, יכול היה להגיע למסקנה, שהיה נרגש מן התאונה במידה כה רבה, שאם לא היתה בידו תעודת ביטוח קודם לכן, ספק רב אם היה מסוגל להוסיף את מספר הרישוי קודם למסירת התעודה למשטרה. הסבירות היא איפוא, ואף מעבר למידה הנדרשת בהליך אזרחי, שמר פורמן היה בטוח, שהפרטים בכתב הכיסוי הביטוחי הזמני (נ/ 4) הם הפרטים הנכונים של המחפר הרלוונטי, ואם לא, הרי די בכך, שהסב את תשומת לב רחל לכך (ראה עמ' 34). משקיבל את תעודת הביטוח הזמנית, רשם על גביה את מספר רישוי הרכב, כפי שהורשה לעשות. באותו יום (6/9/93) חתם מר פורמן גם על הצעה לביטוח ת7/. על מסמך זה, שאותו בדק מר פורמן, מופיעים כבר הפרטים הנכונים, לאחר שאלה תוקנו. גם גב' זמרי, שהיא עובדת בכלל מאז 1992, ושהעידה שכלל קיבלה את ההצעה בתאריך מאוחר יותר (13/9/93), הודתה שבסופו של דבר חשוב הוא, אם ניתן לזהות את הרכב לפי פוליסת הביטוח (עמ' 87-86 לפרוטוקול) מעבר לאמור, יש לקבוע ממצא חד משמעי לפיו, עובר למועד הרלוונטי לא היה בבעלות יאטר רכב אחר מסוג מחפר. עדות זו נמסרה ע"י מר פורמן (עמ' 31 לפרוטוקול), ונתמכה גם על-ידי עדויות נוספות. עדות זהה נמסרה ע"י מר יאיר רפפורט, שהיה לו קשר עסקי עם חברת יאטר בשנים הרלוונטיות (עמ' 258 ו- 266 לפרוטוקול), וכן ע"י מר אורן שרעבי, מי שחקר את הנושא מטעם קרנית (עמ' 211-206 לפרוטוקול). עד זה העיד, שהוא חיפש רכב עם מס' השילדה 20158 בצירוף האותיות הלטיניות הכתובות על תעודת הביטוח הזמני, ולא מצא רכב כזה, זאת לאחר שביצע בדיקה פרטנית וידנית של כל כלי הרכב, שהיו בבעלותה של יאטר בין השנים 1977 עד 1994. בנוסף לאמור, יש גם להפנות לעדותו של רס"מ שמואל כהן, שתפקידו טכנאי זיהוי פלילי במרחב העמקים במשטרת ישראל, אשר הציג תמונות של המחפר, שצולם עובר למועד התאונה (עמ' 317 לפרוטוקול). הכלי צולם מכל עבריו, ותמונות אלו זוהו כתמונות של המחפר הנדון על-ידי התובע, שנכח אותה עת בבית המשפט. התובע גם אישר, שמחפרים אחרים (באגרים) לא היו בשטח, ואילו מחפרים מסוג אחר שהיו שם, נמצאו רחוק מזירת התאונה (עמ' 319 ש' 16-11). בהסתמך על עדויות אלו, תוך שאני נותנת את מלוא המשקל לעדותם של רחל הפקידה ומר פורמן, ולאור העדויות האחרות והראיות הנוספות התומכות בעדותם, אני קובעת, שהוכח שלמחפר היתה תעודת ביטוח תקפה במועד התאונה, וכי תעודה זו הוצאה על-ידי כלל, לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. חיובה של כלל - האמנם? 9. הנתבעים טוענים, כאמור, שבין אם מכוח חוזה הביטוח שבין יאטר לכלל, בין אם בהתבסס על טענת מניעות והודאת בעל-דין ובין אם על בסיס עקרון תום הלב על כלל לבדה לשאת במלוא הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר לתובע, בגין נזקי הגוף שנגרמו לו בתאונה. ביתר פירוט, לעמדת הנתבעים מכוח תעודת הביטוח קמה עילה חוזית בין יאטר לכלל, המטילה חובה על האחרונה, במקרה כזה, לשאת בפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר התובע על נזקי הגוף, שנגרמו לו בתאונה. בנוסף עומדת ליאטר כצד לחוזה הביטוח, טענת מניעות כמבוטח כלפי כלל כמבטח. מכוח העילה החוזית חל גם הכלל של 'ייחוד העילה', ולכן התובע אינו זכאי לתבוע את נזקיו אלא מכלל ועל-פי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. הנתבעים טוענים עוד, כי עומדת ליאטר הזכות לטעון טענה זו, שמקורה בדיני היושר, בהיות יאטר משלם הפרמיה, ואילו כלל מנועה מלטעון אחרת, גם מכוח החוזר שהוציאה "אבנר", לחברות הביטוח, לפיו לא תתנער חברת ביטוח מחיובים כאמור, בין אם מדובר בחיוב על בסיס עילה חוזית, ובין אם מדובר בטענת השתק על בסיס דיני היושר. במקרה כזה, אם קמה טענת המניעות, הרי שמכוח סעיף 8 של חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים חל העיקרון של ייחוד עילה. כלל דוחה טענות אלה. לעמדתה, הלכת חמאדה אינה ישימה בתיק זה, לאור עמדת התובע. רק הוא - כנפגע, יכול להעלות טענה זו כלפי המבטח. נקודת המוצא צריכה להיות, שהאירוע איננו בגדר 'תאונת דרכים', ואולם, מכוח קיומה של תעודת הביטוח, קמה עילה חוזית, המצביעה על כוונה משתמעת לקיומו של חוזה לטובת צד ג', ובמסגרתו אומץ לתוכו חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. לא כן בעניננו, כאשר התובע כלל לא טוען לקיומה של חובה חוזית. להיפך, הוא מסכים שאין מדובר בתאונת דרכים, ולכן אין לראות את חוזה הביטוח כמטיל על כלל חובה כלשהי. עוד טוענת כלל, כי בהבדל מהלכת חמאדה במקרה שלפנינו, שני הצדדים טעו במשותף בסוברם, שמדובר ב'רכב מנועי' כהגדרתו בחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, ולכן יש להחיל את דיני הטעות, ולאפשר לכל אחד מהם לבטל את החוזה. כלל גם טוענת, שאין לראות בנ4/ (תעודת ביטוח זמנית) הודאה בדבר היות הכלי 'כלי רכב', כהגדרתו בחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, וכן טוענת היא, שיש לדחות את טענת המניעות ואת טענת העדר תום לב. 10. נראה לי, לאור הלכת חמאדה, ומאחר שלא שוכנעתי, שהוכחו נסיבות מיוחדות שונות בתיק זה המצביעות על כוונה משתמעת אחרת, שאכן אילו עמד התובע על תביעה לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, היה מקום לחייב את כלל לשאת במלוא נזקיו, ולפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. אולם משהחליט התובע לבסס תביעתו ברשלנות לפי פקודת הנזיקין, חוזרת ועולה השאלה של ייחוד העילה, שנותרה פתוחה בהלכת חמאדה. לדעתי, אין גם צורך לדון בטענת 'המניעות' שהעלתה יאטר, הן מפני שהטענה לא עלתה בכתבי הטענות, וספק גם אם הוכחה, מאחר שהמעביד מצא לנכון לבטח עצמו, בגין אותו אירוע גם בביטוח מעבידים, אבל בעיקר מן הטעם שתביעת הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר הוגשה על-ידי צד ג', ותביעתו לכל היותר יכולה להתבסס על עילה חוזית. יתר על כן, במערכת היחסים שבין הנתבעים לבין עצמם לא נשלחה הודעת צד ג', ולא התגבשה מערכת עובדתית של יריבות הדורשת דיון בשאלה של זכות חזרה של יאטר ואיילון לכלל על בסיס טענת מניעות או מכוח העילה החוזית, לשיפוי בנזקים, שחוייבו בהם. הלכת חמאדה: 11. בפס"ד חמדה תבע עובד (חמאדה), שנפגע בעבודתו, לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, ולחלופין תבע בעילה של רשלנות לפי פקודת הנזיקין, את מנהל העבודה באתר בו אירעה התאונה, את מעבידתו, את המבטח של המעביד וכן את מפעיל הרכב הפוגע, כאשר גם שם דובר במחפר. נקבע שם, שבמערכת היחסים שבין המבטח למבוטח, יכול שיהיו מקרים בהם, יסכימו הצדדים - בין במפורש ובין מכללא - להחיל את פקודת הביטוח ואת חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים גם על "כלי רכב" שאינו נכנס במסגרתם של ההוראות הנ"ל. ואולם, בחוזה כגון זה אין להטיל חובות על מי שאינו צד לחוזה ללא הסכמתו של האחרון (הדוגמא המובאת שם לאותו צד זר היא קרנית (ס' 9 של פסה"ד)). מכאן שבעניננו, בכל מקרה, התביעה כנגד קרנית, צריכה היתה להידחות, ואילו במערכת היחסים שבין יאטר כמבוטח לבין כלל כמבטחת המחפר, יש לבחון את הסכמת הצדדים, שהיתה בבסיס הוצאת תעודת הביטוח. 12. בפס"ד חמאדה, קבע בית המשפט, שמעצם העובדה, שהמבטחת הנפיקה למחפר פוליסת ביטוח, יש להבין, לכאורה, שביחסים שבינה למבוטח, נחשב המחפר לרכב מנועי כמשמעו בחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. אמנם ביהמ"ש העיר שם, שבאותו מקרה גם לא הועלתה הטענה של טעות משותפת של הצדדים לחוזה הביטוח, טענה המועלית בפנינו, אולם יש להעיר, שגם בתיק זה, אין הטענה העובדתית שונה במהותה. לא נטען, ובודאי שלא הוכח, שהצדדים נקשרו בחוזה ביטוח, משום שטעו לחשוב, שהמחפר הוא רכב מנועי במובן חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. בדומה לאמור בפס"ד חמאדה, גם בעניננו, יש להניח, שהוצאת הפוליסה היתה בשל חוסר וודאות בפסיקה לגבי פרשנות הגדרת המונח רכב מנועי, ולכן גם בפניי הטענה היא למעשה, שמוסכם היה, שאם יסתבר שהמחפר איננו רכב מנועי במובן חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, לא יהיה בפוליסה לספק כיסוי ביטוחי. תבנית עובדתית זו פורשה בפס"ד חמאדה כחוזה על תנאי, והיא הקונסטרוקציה המשקפת יותר, כאמור, גם את המצב העובדתי לאשורו בתיק זה. בפס"ד חמאדה הבהיר בית המשפט שההתקשרות על תנאי, בחוזי ביטוח, ברובד הכלכלי, ככלל, אין לאשר, ולגבי חוזי ביטוח חובה, בפרט. סעיף 3 לחוק חוזה ביטוח, אינו מאפשר הכנסת תנאי או סייג לחבות המבטח או להיקפה של החבות, אלא אם פורטו בפוליסה או בסמוך לנושא שהם נוגעים לו, ואם יצוינו בהבלטה מיוחדת. אם לא נהגה המבטחת באחת מן האפשרויות הנ"ל, אז המבטח אינו זכאי להסתמך עליהם, שהרי סעיף זה הוא קוגנטי. משמע, שבהעדר הסכמה מפורשת, בשים לב לכך, שמדובר בתנאי בעל השפעה מיוחדת על ההסכם, מאחר שבכוחו לרוקן מתחולה את הפוליסה כולה, אין לראות הסכם כזה, כחוזה על תנאי (ראה סעיפים 12-11 לפס"ד חמאדה). בדומה להלכת חמאדה גם בעניננו, יש לקבוע, שמההתקשרות בפוליסת הביטוח יש ללמוד, שהצדדים הסכימו לראות במחפר רכב מנועי כמשמעו בחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, ולהחיל עליו את פקודת הביטוח וחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים כאילו היה רכב מנועי, במובן חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. העובדה שבדיעבד הסתבר שלא מדובר ברכב מנועי אינה משנה את תוכן ההסכמה האמורה, ואינה מצמצמת את היקפה של ההתקשרות (שם, סעיף 14). ולכן, על המבטחת ביחסיה עם המבוטח, לשלם פיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר לכל נפגע בתאונה בה מעורב המחפר, אם חובה כזו חלה עליה, מכח פקודת הביטוח ומכח חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, שהרי אלה הוחלו באופן רצוני על-ידי הצדדים לחוזה הביטוח - פוליסת הביטוח (ראה שם, סעיף 10). כל זה, כאמור, ביחסים שבין הצדדים לחוזה, ובמקרה כזה יכול גם שתחול טענת המניעות, שאין עוד צורך לדון בה. עילת התביעה על פי אותו חוזה ביטוח יכולה להיות לבעל הרכב, שהוא צד לחוזה, או לנהג אשר נוהג בו ברשות הבעלים. מכל מקום, מאחר שהטענה שם הועלתה על-ידי הנפגע ולא על-ידי המבוטח, לא נדרש שם בית המשפט לשאלה, אם לאור העובדה, שהמעביד הסכים לכרות חוזה ביטוח נוסף בשל אותו אירוע - ביטוח מעבידים - אין משום הודאה, שלא נוצר מצג ושהוא לא פעל על-פיו, תוך כמובן שמירה על זכותו לחזור ולתבוע השבה, או שמא מדובר בכפל ביטוח. טענות אלה יכול שבית המשפט ידרש להן, אם יגיע למסקנה, שלא חלה ההוראה בדבר ייחוד העילה, ולמבטח על-פי פקודת הביטוח עומדת זכות החזרה כלפי המבטח בביטוח מעבידים, ושבפועל אכן נפתחה חזית בין השתיים. 13. לגבי צד שלישי, הנפגע, נקבע בפס"ד חמאדה, שככלל יוכל הוא לתבוע מכוח הכרה בחוזה הביטוח כחוזה לטובת צד שלישי (אלא אם כן נטענה והוכחה טענת מניעות, שעקרונית יכולה גם לעלות על-ידי צד ג', קשה לראותה כניתנת ליישום בפועל). גם סיווג כזה - חוזה לטובת צד שלישי - מותנה בכוונת הצדדים, ליצור זכות לטובתו, וכן להקנות לו זכות לדרוש את קיום החיוב (סעיף 34 לחוק החוזים). כוונה כזו, כך נקבע שם (סעיף 17 לפס"ד חמאדה), אינה בהכרח משתמעת מחוזה ביטוח אחריות. בחוזה ביטוח נגד סיכוני צד שלישי, הכוונה לכאורה, איננה להיטיב עם אותו צד שלישי, שהוא הנפגע, אלא לכסות את נזקו של המבוטח, אשר עלול להתחייב בתשלום הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים לצד שלישי. אולם בעצם החלת הוראת פקודת הביטוח וחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים באותו חוזה ביטוח, עולה כוונה - בהעדר ראיות סותרות - להקנות לנפגע אותה זכות, שקמה לו מכוח חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, וכן זכות לתבוע את נזקיו ישירות מהמבטח (ראה סעיף 18 לפס"ד חמאדה). "כאשר הכלי המבוטח הוא רכב מנועי כהגדרתו בחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, קיימת לנפגע עילת תביעה לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים" ..." (שם, סעיף 17) "עילת התביעה נגד המבטח וכן הזכות לתבוע את המבטח מוקנית, אפוא, לנפגע מכוח אינקורפורציה של הוראות פקודת הביטוח, כולל סעיף 20 שלה ושל הוראות חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים לתוך החוזה בין הצדדים. העובדה שאין החוזה מקנה לנפגע - כצד שלישי - במילים מפורשות זכות לתביעת נזקין בתאונה מאת המבטחת אינה משנה, שכן די שהקנייה זו תעשה במשתמע (כעולה מסעיף 34 לחוק החוזים). כוונה כאמור אכן משתמעת מהחוזה, מעצם כוונת הצדדים לו להחיל את הוראות פקודת הביטוח וחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים על מחפר כאילו היה רכב במובן חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. (שם, סעיף 18). ולכן, בעניננו, לו תבע לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים ניתן היה בשלב זה, תוך יישום הלכת חמאדה, לסיים את נושא החבות. אלא שכאמור, התובע בעניננו, מבקש לתבוע לפי פקודת הנזיקין. וחוזרת ועולה שאלת ייחוד העילה, לפי סעיף 8 לחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. 14. בטרם נדון בשאלה המשפטית, העלו הנתבעים טענה נוספת, לפיה אין להתיר לתובע לשנות עמדתו בנושא. בכתב התביעה תבע לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, ואילו עתה העמיד תביעתו לפי פקודת הנזיקין. יאטר טוענת, כי מכוח חוזה הביטוח יכול הנפגע לתבוע בעילה של תאונת דרכים, ומשעשה כן בכתב תביעתו, מתקיים כלל ייחוד העילה, וכלל חייבת לבדה בפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר נזקיו, ואין עוד אפשרות, גם לא לתובע כנפגע, לתבוע מכוח פקודת הנזיקין. הנתבעים חוזרים ומפנים לכתב התביעה, שם נטען, כי התביעה העיקרית היא לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, ורק לחלופין לפי פקודת הנזיקין. משלא נתבקש תיקון כתב התביעה, הרי שלעמדתם, אין התובע יכול לשנות עמדתו, ואין להתיר לו לעשות כן בסיכומיו, ובניגוד לכתבי הטענות. הנתבעים ערים לכך, שטיעוניהם בדבר ייחוד העילה לא התבררו בהלכת חמאדה, והם מבקשים להעלותם בפס"ד זה. ב"כ התובע בסיכומיו הסתפק באמירה, כי אין הוא טוען למניעות, וכי תביעתו היא כנגד הנתבעים בעילת רשלנות לפי פקודת הנזיקין. בתגובה הנוספת שצורפה, מצטרף התובע לטיעוני ב"כ כלל. האחרון, עו"ד זינגר, טוען בנושא זה (סעיף יז' בעמ' 30 ואילך), כי מאחר שהאירוע אינו בגדר "תאונת דרכים" כהגדרתה בחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, ממילא גם לא חל סעיף 8. אולם גם אם נחיל את הלכת חמאדה, הרי ששאלה זו נותרה פתוחה, ואין לחייב נפגע לתבוע פיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר דווקא לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. לחלופין, לעמדתו, לכל היותר יחויבו שתי חברות הביטוח להתחלק בנזקים שנגרמו, כאשר כלל יכול שתחוייב במכסימום פיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר, שאינו עולה על אותם נזקים, שניתן לחייב לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. 15. כאמור, השאלה המקדמית היא, אם יש לאפשר לתובע להעלות את הטענה לפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר לפי פקודת הנזיקין בעילת רשלנות, כטענה עיקרית, הגם שזו הועלתה כטענה חלופית בכתב הטענות. נראה כי התשובה לשאלה זו, מקורה בסמכות בית המשפט לאפשר תיקון כתב תביעה או לאפשר לבעל דין להעדיף עילה אחת על אחרת, מתוך כלל העילות, שנתבעו על-ידו. על-פי הכללים הרלוונטיים אם מדובר ב"תיקון כתב תביעה", גם אם מדובר בתיקון משתמע, הכלל הוא, שביהמ"ש רשאי להתיר תיקון בכל שלב, אלא אם כן נהג המבקש שלא בתום לב (ראה י' זוסמן, בעריכת ש' לוין, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית) עמ' 354-353). טענת "תום הלב", שהועלתה על-ידי הנתבעים, ובהרחבה, אינה מתייחסת לתובע. יתר על כן, "התיקון" כביכול המתבקש, אינו מעלה עילה חדשה. מאחר שמלכתחילה לא היה ברור אם מדובר ב"תאונת דרכים" כהגדרתה בחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, ממילא נדונו גם המחלוקות הנדרשות לצורך בירור שאלת החבות לרבות שאלת הרשלנות התורמת (ראה לעניין זה גם החקירה הנגדית שניהלו הנתבעים בשאלת החבות כנגד חבותו של התובע והיקף אחריותו). מכאן שגם עילה זו היתה בגדר השאלות השנויות במחלוקת, ובירורה בשלב זה, לפחות במערכת היחסים שבין התובע לנתבעים, אין בה כדי לפגוע באחרונים (ראה שם, לצורך השוואה בעמ' 353-349). יתר על כן, משהוזכרה העילה האמורה, גם לא ניתן לומר, שבית המשפט צריך להידרש לעילה שלא נטענה. בנסיבות אלה, ותוך ערנות לעובדה, שבכתב התביעה הועלתה גם עילה זו, ואף הובאו ראיות בהתאם, הרי שמבחינת הסדר הדיוני, אין למנוע מן התובע להעמיד את תביעתו כעילה עיקרית, על עילת הרשלנות לפי פקודת הנזיקין. עוד יש להעיר, כפי שגם עולה מטיעוני הצדדים, שהלכת חמאדה, אינה מונעת העלאת הטענה, וממילא חוזרת ועולה שאלת ייחוד העילה, שלא הוכרעה שם. 16. הפועל היוצא מהלכת חמאדה הוא, שזכויות הנפגע לתבוע מכוח פוליסת הביטוח, קיימת בשל הסכמה חוזית בין המבוטח למבטח להחיל במקרה כזה את חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים ואת פקודת הביטוח, גם כלפי הנפגע, בתביעתו כלפי המבטח, אולם השאלה אם זכות זו היא ייחודית, על אף שעלתה בפס"ד חמאדה, טרם הוכרעה. השאלה של יחוד העילה הוצגה שם באופן הבא: "האם עמדה למשיב (לנפגע) בנסיבות המקרה תביעה גם כנגד המשיבים (המעביד+הנוהג+המבטח בביטוח מעבידים), על אף קיום עילה בידו לתבוע את המערערת (המבטחת לפי פקודת הביטוח) מכוח החוזה שבינה לבין בעל הרכב. ניתן לטעון, כי התשובה לכך חיובית. כמבואר לעיל, תביעתו נגד המערערת אינה תביעה לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים מכוח עצמו, באשר המחפר אינו כלי רכב במובן חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, ועל כך לכאורה לא חל הכלל בדבר ייחוד העילה שבסעיף 8 לחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, משום שיש בהוראה זו צמצום בזכויות הנפגע. ניתן לטעון מאידך גיסא, שאם רואים את הפוליסה כחוזה שיש בו אינקורפורציה של החוק, אזי חלה עליה גם ההוראה בדבר ייחוד העילה." (שם, סעיף 21, ההערות בדפוס רגיל אינן במקור - ש' ו'). יש לשים לב, שעילה על פי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים היא לא רק על-פי סעיף 2 של החוק, אלא גם בהתאם לדרישת ס' 3(א)(2) לפקודת הביטוח. עילה, שהיא במהותה חוזית (ביטוח אישי), הבאה במקום העילה הנזיקית לפי פקודת הנזיקין, והופכת להיות תביעה לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים כעילה ייחודית (ראה בספרו של פרופ' יצחק אנגלרד "פיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים לנפגעי תאונות דרכים" (מהדורה שניה החל מעמ' 143, דן בעניין של ריבוי עילות ויחוד העילה, ראה בעמ' 145). הפועל היוצא הוא, שבבסיס ההסדר לתביעה לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, "חוברו יחדיו אחריות מוחלטת בנזיקין מכוח חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים לנפגעי תאונות-דרכים, תשל"ה1975- (להלן: החוק), עם הוראותיה החוזיות של פוליסת-הביטוח הנשלטת על-ידי פקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], תש"ל1970- (להלן: הפקודה)". (ראה י' גלעד, "על ההתאמה בין ההיבט הנזיקי להיבט החוזי של הסדר הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר לנפגעי תאונות-דרכים" משפטים כג', תשנ"ד, 389, 390). בחלוקת הפן הנזיקי לעומת הפן החוזי, קובע הפן הנזיקי הן את תנאי הזכאות והן את היקף הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר. ההסדר החוזי הוא רק משלים ומגבה את התשתית הנזיקית. על אף שהפן החוזי הוא המקור הראשוני והיחיד לזכאות של נוהג מבוטח, הרי שהיחסים החוזיים מגבים את האחריות בנזיקין של הנוהג ושל נפגעים פוטנציאלים אחרים באמצעות ביטוח אחריות מנדטורי, ועל-ידי יצירת יריבות ישירה בין מבטח האחריות לבין הניזוק הזכאי (גיבוי נוסף נעשה באמצעות קרנית) (ראה שם, בעמ' 390). המחוקק ניסה ליצור חפיפה בין אחריות על-פי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, לבין חובת הביטוח, אך בסופו של דבר, התביעה היא בנזיקין. בד"נ 30/83 (כהנקא נ' "סהר" חב' לביטוח בע"מ, פ"ד לח(4) 543, 549-546), קבע בית המשפט, שמי שמילא את חובת הביטוח האישי לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים נהג, לא רק על-פי זכות חוזית, אלא גם על-פי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. לכן, ככלל, פוליסת ביטוח לפי סעיף 3(א)(2) לפקודת הביטוח מקימה עילה על פי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים ממש, ולא רק באנלוגיה לנפגע אחר (שם בעמ' 548). מכאן, שעילתו של נוהג ברכב הוא על פי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, בעילה ייחודית שבתחום דיני הנזיקין. 17. במקרה כגון זה, שהוא נשוא התביעה, נוצרה למעשה אי התאמה בין זכאות חוזית רחבה יותר לבין העדר זכות מכוח חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, באופן שהמבטח מוכן היה לכסות סיכונים, שאינם מכוסים על-ידי החוק. לכן, על אף קיומה של פוליסה, מאחר שזו אינה נדרשת עוד לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, החיוב על-פי הדין אינו חיוב מכריע עוד. העילה היא חוזית בלבד, ואותה חפיפה בין פקודת הביטוח לחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים יכול שתתקיים רק מכוח היחסים החוזיים, ומאלה בלבד. ממילא יכולה החפיפה בין העילה החוזית לנזיקית להתקיים ולחייב רק את אלה שהם צד לחוזה או אלה, ש"הסכימו" לקבל זכות מכוחם של יחסים אלה. במקרה כזה, ובהנחה שקיים על אותו אירוע גם ביטוח מעבידים, הרי שישנן שתי פוליסות המקנות לניזוק עילה בנזיקין כלפי המבטח, שמקור כל אחת מהן בעילה חוזית. לכן נראה לי, כי יש להעדיף את האפשרות, לפיה, כאשר מדובר בחוזה צד ג', נותרת בידו זכות הבחירה, מאחר שזו לא נשללה מפורשות בהוראות דין ספציפית. ומבחינה רעיונית - אי אפשר "להעניק זכות" לצד ג' לתבוע רק לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, אם הודיע מפורשות על דחייתה של הזכות, ועומדת לו האפשרות על-פי חוק לעשות כן. לדעתי, כשם שלא ניתן, מכוח עילה חוזית, להטיל חיוב על הצד השלישי, שלא היה צד לחוזה, כך גם לא ניתן לחייבו לבחור לתבוע בתביעה לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, מכוח עילה חוזית, כאשר בפניו עומדת האפשרות לתבוע גם בעילה נזיקית. שיקול נוסף, שיש לקחת בחשבון, ושמוביל לאותה מסקנה הוא, שאין להרחיב את התביעות בעילה שלפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, על בסיס עילה חוזית. אבהיר מסקנתי. 18. על פי עקרון של יחוד עילה, קם מחסום מפני תביעת הנפגע, המופנית על פי פקודת הנזיקין, כלפי מזיקים נוספים, כגון רופא או מי שאחראי כלפי החזקת הכבישים, מחסום מכוח סעיף 8 של חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. ההשקפה המקובלת היא, שעילה לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים שוללת כל עילות אחרות בנזיקין, גם כאשר זו נובעת מחקוק אחר, דוגמת חוק אחריות מוצרים פגומים (א' ריבלין/תאונות הדרכים, סדרי דין וחישוב הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים (תשנ"ו1995-) החל מעמ' 249, 251-249. ראה גם ספרו של אנגלרד, פיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים לנפגעי תאונות דרכים (מהדורה שניה, החל מעמ' 143). מגמה זו של ייחוד העילה, המביאה לפישוט ההליכים , זכתה גם להיקף רחב, הן מבחינה זו, שניתנה פרשנות פונקציונלית ולא פורמלית למלים "על-פי פקודת הנזיקין", באופן שהכוונה גם לתביעות לפי חוקים חיצוניים לפי פקודת הנזיקין כעילת תביעה על פי הפקודה, והן בדרך של הקמת מחסום מפני תביעה לשיפוי ממעוול נוסף אחר, גם כאשר מדובר ברשלנות רפואית, שהביאה להחמרה ברורה של הניזוק (ע"א 3765/95 חוסין ואח' נ' דר' שלמה טורם ואח', פ"ד נ(5) 573 - סעיף 14 בעמ' 579 לפסה"ד). אולם, למרות הרצון ליצור מנגנון מהיר, פשוט ויעיל לבירור תביעות בגין נזקי גוף, שהם תולדה של תאונות דרכים, ולייתר את הקשיים הכרוכים במסגרת תביעת נזיקין לברר גם את האשם ואת הגורמים המעורבים ברשלנות ומידת האשם של כל אחד מהם, הרי שבית המשפט חזר והבהיר, שחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים בהתייחס לעילה חוזית, אינו יוצר מחסום דיוני של ייחוד העילה (ראה שם, בפס"ד חוסין נ' טורם קבע ביהמ"ש, שיש להשאיר בצריך עיון את השאלה אם המחסום ימשיך להתקיים גם לגבי עילה המבוססת על חבות חוזית. בפסקי דין אחרים נאמר, שחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים אינו שולל תביעה בגין עילה חוזית. הלכה זו נזכרת בע"א 395/81 ברוק נ' הסנה בפסק דינו של השופט א' גולדברג, המאזכר את ההלכה שקבעה השופטת ד' דורנר בת"א (ב"ש) 243/78 דין נ' רצון. ראוי עוד להעיר, כי נסיונות שנעשו לאתר את פסה"ד של השופטת דורנר לא צלחו וכפי הנראה נפלה טעות בהפניה של פסה"ד). ניתן אפוא לומר, שאם מדובר בעילת תביעה שאינה בנזיקין, במובן הרחב, אזי לא נשללת עילת תביעה, מכוח סעיף 8 לחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. העילה החשובה ביותר, לפחות בהיקפה, שאינה בנזיקין היא העילה החוזית (למשל, הובלת נוסעים בתשלום, או כתוצאה מתיקון רשלני של הרכב במוסך). במקרים כגון, אלה עשויה להתקיים עילה חוזית, אשר לפי לשונו של סעיף 8 תאפשר בנוסף לעילה על פי החוק לתבוע גם בעילה בנזיקין. מסקנה זו תואמת גם למהות דיני החוזים הכלליים. 19. אם מדובר בחוזה צד שלישי, המקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, יש לומר, שהברירה היא בידי צד שלישי (סעיף 34 לחוק החוזים, כללי), שהוא בענייננו הנפגע, לבחור אם ללכת בדרך זו אם לאו. וממילא התוצאה, שאי אפשר לדבר על ייחוד עילה. לכן אפילו אם נאמר, שקיימת "כוונה להקנות זכות לצד השלישי" (סעיף 34 לחוק החוזים הכללי) וזכות זו נותנת בידי צד ג' אפשרות של תביעה, אין לומר, שאפשרות זו חובה היא, שהרי אם מדובר בייחוד עילה, נשללת זכות הבחירה מידי צד ג' גם כאשר תיאורטית לפחות יש לו אפשרות לתבוע לפי פקודת הנזיקין. זכות התביעה של הנפגע מכוח פוליסה, שאינה מחוייבת על-פי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, היא זכות חוזית, והיא תוצר של רצונות הצדדים לו. זכות חוזית מעצם מהותה היא זכות אישית., גם כאשר מדובר בזכות שהוענקה לצד ג'. 20. נקודת המוצא בחוזה לטובת צד שלישי היא, שהמוטב חפץ בזכות המוקנית לו בחוזה (שם, עמ' 442). זכות המוטב היא הזכות לדרוש את קיום החיוב (ג' שלו - דיני חוזים מהדורה ראשונה בעמ' 436). הגם שלא נדרשת הסכמת הצד השלישי כדי ליצור את הזכות, יש בכוחו של אותו צד לדחות את ההקניה, זכות השמורה לו לאחר שהזכות הוקנתה, וההקניה נודעה למוטב. יש אפוא בידי צד ג' "זכות הדחייה". לעניין מועד מתן ההודעה, הכלל הוא, שעליו להפעילה תוך זמן סביר, מאחר שהמטרה היא להביא לוודאות ולבהירות של מצב החיובים, שהוא בבסיס החוזה, כך שהצדדים לחוזה ידעו על המצב העובדתי הנכון לאשורו. מכאן, המסקנה היא, שאין לשלול את "זכות הדחייה" מצד ג', לפחות באותם המקרים בהם הודיע במועד סביר על מימושה. במקרה כזה, תיוותר בידי הנפגע זכות התביעה בעילה בנזיקין. העובדה שהוענקה זכות לצד ג', במסגרת חוזה בין שניים אחרים, אינה יכולה להטיל עליו חבות לאוכפה, לפחות לא בשלב המקדמי של טרם בחירת העילה. גם אם לנפגע יש זכות להגיש תביעה לפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר כנגד כלל, וגם אם ניתן לומר שמימוש זכות זו יכול להיעשות רק לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, לרבות ייחוד העילה, כחלק מן האינקורופרציה של החוק ביחסים החוזיים שבין יאטר כמבוטח לכלל כמבטח, הרי שמכלול זה לא יופעל, אלא אם תינתן הודעה על דחיית הזכות שנוצרה, והודעה כזו, יכול שתינתן גם במסגרת הגשת התביעה, כפי שהוגשה. גם לאחר שהוגשה התביעה, שמורה בידי בעל דין הזכות לבקש לתקן את כתב התביעה או להודיע, כי הוא בוחר בעילה החלופית כחלופה עיקרית. לכן נראה, כי בידי התובע לפחות הזכות לבחור בין שתי האפשרויות, ומשהודיע כי מעדיף הוא לתבוע לפי פקודת הנזיקין, יש לאפשר לו למצות זכותו בדרך זו, גם אם עומדת ליאטר או למי מן הנתבעים האחרים, הזכות לתביעת שיפוי כנגד האחרים או האפשרות להעלות טענת מניעות. 21. החשיבות בייחוד העילה היא בקביעת היחס שבין זכויות הנפגע לפי החוק לבין זכויותיו לפי פקודת הנזיקין, ויש בכך צמצום ניכר של זכויות הנפגע. צמצום הנובע למשל מן התקרות הקבועות בחוק לגבי נזקים הנובעים מאובדן השתכרות, אופן חישוב נזקים לא ממוניים, וכן דרך חישוב אובדן ההכנסה, המבוצע תוך ניכוי שיעור ידוע של מס הכנסה (ראה שם סעיף 196 בעמ' 144). תשובה חיובית לשאלה אם רשאי נפגע לתבוע גם לפי פקודת הנזיקין, עשויה להביא יתרון לנפגע. לעומת זאת, גישה כזו, יהיה בה להביא למורכבות ההליך, הן מבחינת השאלות העובדתיות-משפטיות שתעלינה, והן מפני שבמקרה כזה גם תפתח הדרך לשיפוי. למרות האמור, על בסיס מהותם של דיני החוזים, ובפרט לאור הקביעה בפס"ד חמאדה, לפיה מדובר בחוזה לטובת צד ג', אין לחסום את התובע מפני ברירת הבחירה. 22. מעבר לאמור, מבחינה עקרונית של מדיניות (לעומת הפן הדיוני-משפטי), יש להגיע לאותה תוצאה. בתחום דיני הנזיקין הכלליים, אם נקבל את ההנחה שבבסיס עוולת הרשלנות ישנה מגמה כפולה של הרתעה ויעילות כלכלית - דהיינו; שסך נזקי התאונות והוצאות מניעתן יהיה בגדר המינימום האפשרי, ושההיבט ההרתעתי יושג, במיוחד כשהאחריות לנזקים תצומצם, באופן שלא תוטל על כלל הציבור המשתמש אלא על ציבור ספציפי יותר - או על מי שהינו "השוקל" הטוב ביותר (פרופ' קלברזי) או על מי שהוא הרשלן (פרופ' פוזנר) (ראה מאמרו של פרופ' א' פורת/ "דיני הנזיקין: עוולת הרשלנות על-פי פסיקתו של בית-המשפט העליון מנקודת-מבט תיאורטית", בספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ו, א' רוזן צבי, 373, 383-381), ומתוך הבנה, שחוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים אינו מיישם עקרונות אלה והוא חריג למגמה זו, שהרי תכליתו פיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר הנפגע ללא כל בדיקה של עוולת הרשלנות, הרי שאין מקום, לדעתי, להרחיב את תחולתו של חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, על אותם מקרים, שאינם נכללים בגדרו של החוק הנ"ל, ואם היתה הכללה של החוק ופקודת הביטוח מכוח עילה חוזית, גם אז לא צריכה להיות מגמה של הרחבת תחולתו, לפחות לא לגבי צד ג', שבפניו הברירה גם לתבוע בעילה של רשלנות. האחריות הקיבוצית על-פי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים מוטלת כאן ביודעין על כלל הנוהגים, בהבדל מאותם מקרים, שבהם מוטלת אחריות קיבוצית בנזיקין, כאשר לא ניתן לעמוד על זהותו של המעוול (ראה מאמרו של א' פורת/ "אחריות קיבוצית בדיני-נזיקין" משפטים כג 311). מבחינה זו, חלים עקרון "הצדק המתקן" ו"עקרון ההרתעה" אשר מהווים תשתית אפשרית לתחולתם של דיני הנזיקין. מכל הטעמים המפורטים לעיל, משבחר התובע להעמיד תביעתו על עילת רשלנות, אפילו אם עשה כן במסגרת סיכומיו, יש להיעתר לבקשה זו. 23. שאלה נפרדת היא, מערכת היחסים שבין המבטחים לבין עצמם, ובאיזו מידה יש למבטח האחד, הנושא בחיוב הנזק, זכות השבה כלפי המבטח האחר. שאלה זו ראוי לה שתדון בנפרד, לא רק מפני שלא הוגשה הדעת צד ג' בין הנתבעים הרלוונטים לבין עצמם, אלא מפני שלגופו של עניין מהות היריבות ביניהם אם קיימת מחד גיסא, וזכות האחר להתגונן מפני טענות שונות, מאידך גיסא, לא פורטו, לא נטענו ולא הוכחו באופן המאפשר הכרעה. זכות זו יכול שתשמר לצדדים במסגרת תביעה עצמאית נפרדת. אדון בשאלת החבות ביחסים שבין התובע לנתבעים, על-פי עילת הרשלנות, ולאחר מכן, בכפוף לממצאים שיקבעו, בשיעור הנזק. אולם על דרך הזהירות אפרט גם את שיעור הנזק, לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. חבות - אחריות המעביד - רשלנות תורמת: 24. במועד התאונה עבד התובע כשכיר של יאטר, בפרויקט תיעול ברמת ישי. התובע שימש כמנהל העבודה במקום. עבודתו אצל המעביד החלה בספטמבר 93'. התאונה, כאמור, אירעה כתשעה ימים לאחר מכן ב- 9/9/93. על פי דו"ח משרד העבודה (נספח 9 למוצג ת12/ - ת12/ הוא תצהיר עדות ראשית של התובע), נפגע התובע, בעת שרצה לבדוק עומק של חפירת בור לשוחה. החפירה התחילה יום קודם לכן (8/9/93) חוג'ראת, באמצעות המחפר, חפר תעלה באורך של כ- 20 מ', ברוחב של כ- 1 מ' ובעומק של כ- 4.5 מ'. למחרת היום המשיך חוג'ראת בחפירה, וכשהגיע לסופה היה צריך להכין מקום להורדת שוחה, שמידותיה 450 X 125 X 100. החפירה התנהלה בפיקוח ישיר של התובע, ותפקידו היה, בין היתר, לחבר את המחפר, ולאמת את המידות עם תכנית הביצוע. מאחר שהמפלס על פני הקרקע לא היה רחב דיו, ואי אפשר היה להגיע עם הכף עד לתחתית החפירה המיועדת לשוחה, ביצע קודם המחפר הרחבת חפירה של התעלה לרוחב של כ- 4.5 מ' והנמיך באותו מקום את מפלס עמידתו, באופן שנוצרה מעין מדרגה. בעת שהמחפר העמיק את החפירה לשוחה, התכוון התובע לגשת למקום מסוים הנמצא במפלס פני הקרקע, הוא הקיף את המחפר, והגיע למקום, ששם היה שיפוע מתון יותר, ובהיותו שם זז המחפר באופן פתאומי לאחור והצידה, ולחץ את התובע אל דופן החפירה. עקב התאונה נקטעה רגלו השמאלית. עוד נאמר שם בדו"ח לגבי המסקנות, כי הוא נפגע עקב המחיצה על ידי המחפר, כאשר התובע נמצא בין המחפר לבין דופן החפירה, במקום שהמפעיל לא היה מסוגל לראותו. התאונה גם היתה תוצאה של אי הבנה או חוסר תיאום בין הנפגע לבין מפעיל המחפר. התאונה יכולה היתה להמנע, אם המחפר היה מצויד במראות שיאפשרו כיסוי ה"שטח המת", ועוד נקבע, שהיתה טעות של המפעיל להפעיל את המחפר, כאשר התובע, שהיה גם המכוון שלו, נעלם משדה הראיה שלו. במקרה כזה, צריך היה קודם לוודא היכן נמצא הנפגע, בטרם שיפעיל את המחפר. 25. ההלכה היא, שקיימת חבות המעביד במסגרת חובותיו כלפי עובדו לדאוג לספק לו כלי עבודה ומכשירי עבודה שלא יהיה בהם סיכון, להדריך אותו כיצד להשתמש בהם, ואף לפקח על נקיטת אמצעי זהירות נדרשים. עוד קבעה הפסיקה כי על המעביד לקחת בחשבון, שעובד עלול להיות בלתי זהיר במהלך העבודה ובלהט העבודה, גם אם הוזהר מראש (ראה למשל ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון ואח', פ"ד מה(2) 593). בהתייחס לשאלת הרשלנות התורמת, הנטייה בפסיקה היא להקל עם העובד, מתוך ראייה, שלמעביד יש שליטה על כלי העבודה, ועליו החובה לדאוג לקיומם של תנאי עבודה ושיטות עבודה נאותים. בעקרון יש לקבוע, כי חובה היתה על המעביד לדאוג לכך, שלמחפר יהיו אביזרי הבטיחות הנדרשים, וחובה היתה על המעביד לדאוג למיומנות הנוהג, שלא להסיע רכבו לאחור מבלי לראות את הכוון, שהיה בו התובע. אמנם האחרון היה מנהלו והאחראי על העבודה, ויש לתת לכך משקל במסגרת הרשלנות התורמת, אך הוא לא יכול היה לדעת מה רואה הנוהג מרכבו. יש לקבל את עדות התובע, שהסביר לחוג'יראת, שהוא הולך מאחורי המחפר, וכי על הנוהג להמתין, ולפעול על-פי תנועות הידיים של התובע, וזאת גם אם נקבל את גרסת הנתבעים, שמדובר היה בסביבה רועשת, ושהנהג ישב בתוך תא של זכוכית. גם על-פי גרסת הנתבעים מדובר היה בנסיעה קדימה ואחורה. ועוד יש להוסיף, שמאחר שמדובר היה בחפירה, היה גם שימוש בכף, אשר בעזרתה הרים הנוהג עפר מתוך התעלה החפורה ושפך אותו, תוך שהוא ממשיך לנסוע קדימה ואחורה. נסיעה אחורה מרכב כגון המחפר, אין לבצע ללא הכוונה מבחוץ, במיוחד כאשר אין ברכב מראות, אשר יש בהן ליצור שדה ראיה המאפשר תנועה כזו. בנסיבות אלה, עיקר הרשלנות היא של חוג'ראת ובאמצעותו, קמה אחריות המעביד. רק במידה מסוימת קיימת גם רשלנות תורמת של התובע, לאי תיאום מספיק בינו לבין הנוהג. כמנהל עבודה במקום, והגם שמדובר היה בתחילת עבודתו באתר, סביר היה לצפות לתיאום טוב יותר בין השניים, במיוחד לאור נסיונו הממושך בעבודה, הגם שלא באותו אתר. בנסיבות אלה, יש להטיל על המעביד את האחריות לקרות התאונה, ואת רשלנותו התורמת של התובע להעמיד על שיעור של 15% בלבד. אעבור אפוא לדון בשאלת שיעורו של הנזק. למקרה שיהיה פער בין הנזק לפי פקודת הנזיקין לעומת שיעורו לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים, אציין את שתי האפשרויות. הנכות הרפואית: 26. בהסכמת הצדדים הוכרה הנכות הרפואית, שנקבעה על-ידי המוסד לביטוח הלאומי (להלן: המל"ל) כנכות הרפואית הקובעת (עמ' 186 לפרוטוקול). על-פי קביעת המל"ל (ראה החלטת המל"ל מיום 26/12/95 - נ48/) הנכות הרפואית המשוקללת הועמדה על 83% לפי החלוקה הבאה: 20% - צלקות נרחבות באזורים מרובים, לפי סעיף 75(1)ג לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעים בעבודה), תשט"ז1956- (להלן: תקנות המל"ל). 50% - קטיעת גפה תחתונה (מתחת לברך) - לפי סעיף 47(7)ג' לתקנות. 20% - שיתוק חלקי בצורה קשה של עצב הפמורליס - לפי סעיף 32(6)אII 30% - ארתרוזיס וקבוע של ברך שמאל - לפי סעיף 35(1)ד לתקנות. 20% - הפרעות פסיכוניורוטיות עם סימנים אוביקטיביים וסוביקטיביים, המגבילים באופן בולט אי התאמה סוציאלית וכושר עבודה - לפי סעיף 34(ג) לתקנות. 5% - מצב שלאחר שבר בחוליה D12 שהתרפא, בלי תזוזה ניכרת ובלי הגבלת תנועה של עמוד השדרה בקרבת חוליה הזו - לפי סעיף 37(8)א. כאב וסבל: 27. תובע מדגיש, כי מדובר בתאונת עבודה, ולכן מבקש הוא להעמיד את הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר על סכום הגבוה פי ארבעה או חמישה מהנזק הלא ממוני, לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים. על בסיס האמור הוא מעמיד את הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר הנתבע על כ- 840,000 ש"ח, כולל ריבית. הנתבעים אשר התייחסו לנושא הנזק באמצעות סיכומיו של עו"ד זינגר, ב"כ כלל, הסכימו, שלפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים יש להעמיד את הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר על הסכום המכסימלי של 130,395 ש"ח, וכי לכך יש להוסיף ריבית. אם מדובר בפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר לא ממוני על-פי פקודת הנזיקין, הרי שיש, לעמדתם, להעמידו על סכום, שהוא כפל הסכום בלבד. 28. בנוסף לנכות הרפואית, שנקבעה לתובע על-פי הפירוט שהובא לעיל, היה התובע מאושפז במשך 178 ימים. לכן פיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים הוא הסכום המכסימלי בתוספת ריבית נכון למועד מתן פסק-הדין יועמד הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר על סכום מעוגל של 162,000 ש"ח. וסכום שהוא כפולה וחצי, לפי פקודת הנזיקין, סכום של 400,000 ש"ח. הנכות התפקודית: 29. לטענת התובע יש להעמיד את נכותו התפקודית על שיעור מלא של 100%, במיוחד לאור העובדה, שמדובר בפגיעה כלל מערכתית של שתי הרגליים, בטן, חוליה ועוד. הוא אינו מסוגל לחזור לעבודתו הקודמת, אשר כרוכה בעבודת כפיים ובשטח לא מישורי. התובע מפנה גם לחוות הדעת של ד"ר פרבר, המומחית השיקומית, שאישרה שאין הוא מסוגל לעבוד ולהשתכר למחייתו, וסוג העבודה אותו הוא יודע לבצע הוא עבודה פיזית, שאין הוא יכול עוד להמשיך ולבצעה. התובע מבקש גם להסתמך על הפעלת תקנה 15 במל"ל, ומבקש להפנות לכך, שחל שינוי בפסיקה, לפיה אין עוד מניעה להתחשב בנתון זה, בעת קביעת מידת פגיעתו התפקודית של הניזוק. הנתבעים טוענים, כי מכלל הנכות הרפואית שנקבעה לו, מדובר בנכות של 20% בגין צלקות, והגם שהן נרחבות אין הן תפקודיות, במיוחד לאור אופי מקצועו ועיסוקו בפועל. לכן הנכות התפקודית אינה עולה על 79%. הנתבעים דוחים את תחולת החלטת המל"ל בדבר הצורך להחיל את תקנה 15. 30. מוגבלות תפקודית, ראוי כי תידון לפי ראשי נזק שונים, שהרי אותה נכות רפואית יתכן, כי תקבל ביטוי שונה לגבי תפקודו של הניזוק, בתחומי חיים שונים. בהתחשב בגילו של התובע (יליד 1946 - בן 47 במועד התאונה ובן 54 עובר למועד מתן פסק-הדין), באופי הנכויות של התובע ניתן לומר באופן כוללני, שבשל מגבלותיו הקשות של התובע, בשל היות הפגיעה רב-מערכתית, וכן בשל הפגיעה הנפשית המצטברת לנכויות האחרות, יש להעדיף את עמדת התובע, שבתחומים שונים יתכן שיהיה מקום להתייחס לנכות, כמלאה. בסיכום של בדיקה, שנערכה לתובע בספטמבר 1998 על-ידי המומחית השיקומית, ד"ר פרבר נקבע: "מדובר בגבר בן 51 שנפגע קשה בתאונת עבודה לפני 5 שנים וכתוצאה מכך סובל ממגבלות קשות. שלוב של קטיעה ברגל הימנית ושתוק ברגל השמאלית יחד עם אי יציבות בברך גורם לקושי ניכר בהליכה ולמעשה לניידות בכסא גלגלים לרוב. השברים בעמוד השדרה הגבי והסקרלי יחד עם העדר חלק משרירי הבטן מוסיפים אף הם על הקשיים בתפקוד היום יומי ובפרט בניידות. צרוף של כל המגבלות ביחד והשפעתם הכוללת על תפקוד התובע קובעים את נכותו בשעור של 100% לצמיתות.". הפסד השתכרות: 31. התובע מדגיש, כי עובר למועד התאונה עבד כעצמאי וכשכיר. במהלך כל השנים עד 1986 עבד כקבלן במשרד הבטחון בסיני (בשנים 82-80) ובלבנון (בשנים 83-82). בין השנים 91-86 לא עבד בצורה מסודרת מבחינת ניהל ספרים ולגבי השנים 91-87 אף נותר חייב כספים למל"ל. בשנת 1992 החל לנהל ספרים כנדרש, ולגבי שמונה חודשים ב1993- אף הגיש דו"ח על הכנסה של 98,082 ש"ח. על-פי שתי דרכי חישוב, ומאחר שהתאונה היא תאונת עבודה שאין הגבלה לתקרת הכנסה, מעמיד התובע את הפסד ההשתכרות על בסיס של 20,000 ש"ח לחודש, כאשר הסכום כולל זכויות סוציאליות. התובע טען להפסד מלא, הן לעבר והן לגבי כושר השתכרות לעתיד. עוד טען, כי יש לחשב את הפסד ההשתכרות לעתיד עד גיל 70. הנתבעים מבקשים להסתמך על חוות הדעת, שהוגשה מטעמם על-ידי רוה"ח בלום, אשר גם נחקר בביהמ"ש ולהתעלם מחווה"ד של רוה"ח פסטרנג, הן מפני שחוות דעתו מתייחסת למספר נושאים מוגבל, והן מפני שלא הופיע להעיד בבית המשפט. הנתבעים טוענים, כי התובע הפסיק למעשה לעבוד כעצמאי ב1993-, משהחל לעבוד אצל יאטר. העבודה הקודמת שביצע כעצמאי עבור חברת שפיר מבנים (1991) בע"מ (להלן: חב' שפיר) הסתיימה קודם לתחילת עבודתו כשכיר. גם מפירוט הכנסותיו הקודמות כעצמאי עולה, כי הכנסותיו לא עלו על 30,000 ש"ח לשנה לפי ערכים של אמצע שנת 93'. בשנת 92' עלתה ההכנסה ל- 63,000 ש"ח ובשנת 93' ל- 93,000 ש"ח. לכן יש לעמדתם לבסס את התחשיב על בסיס שכר ממוצע או לכל היותר על סכום שאינו עולה על 6,000 ש"ח ברוטו נכון למאי 2000 או סכום נטו של 5,160 ש"ח. עוד טוענים הנתבעים, כי התובע לא איבד את מלוא כושר עבודתו, ולעניין זה מבקשים הם גם להסתמך על סרט הוידאו נ46/ וסדרת התמונות (נ45/) ודוחות המעקב (נ44/). ולכן למרות שהתובע מתקשה בניידות ולמרות קביעת ד"ר פרבר, סבורים הנתבעים, כי לאור הנתונים של התובע ויכולתו להשתמש בראשו ובידיים, ומאחר שנמצא מתאים לעבוד כעצמאי (עמ' 305 לפרוטוקול) ובשל יכולת מוטורית טובה בידיו, ישנה אפשרות לשיקום טוב של התובע, ואף לתת יעוץ בתור היותו אחראי על בטיחות וניהול עבודה. גם העובדה שאינו עובד בפועל, אינה צריכה ללמד על יכולת עבודתו, לעמדתם, מאחר שאם ייצא לעבוד יפסיד את הקצבה אותה הוא מקבל מכוח ביטוח חיים אישי שעשה. לכן יש להתעלם מהמציאות שהתובע יצר לו במהלך המשפט, והנתבעים מעמידים את נכותו על הפסד בשיעור של 75% לעתיד. עוד טוענים הנתבעים, כי אין לפצותו אלא עד 65 שנים בלבד. 32. לעניין בסיס השכר של התובע עובר למועד התאונה יש לקבוע, כי לאחר תקופות שונות של היותו עצמאי, הגיע התובע למסקנה, כי דרך השתכרות המתאימה לו יותר היא במעמד של שכיר. אמנם במהלך 1992-3 עבד התובע כעצמאי עבור חברת שפיר, אולם עבודה זו הסתיימה, ולפני נתונים בעבר, ספק אם אמנם היתה כוונה אמיתית של התובע להמשיך ולעבוד כעצמאי. יחד עם זאת, גם אם היתה כוונה כזו, הרי עיקר עבודתו היתה כשכיר, ויש להניח שעבודה נוספת אילו נזדמנה לו כעצמאי היתה נעשית בהיקף מצומצם ובהרשאה מצד יאטר. לכן, בעיקרון יש לראות את התובע כשכיר. לעניין בסיס השכר, ישנה מחלוקת בין הצדדים אם הסכום המוסכם בין התובע לבין המעביד החדש יאטר, עמד על סכום של 6,500 ש"ח נכון לספטמבר 93', כסכום נטו (ראה מכתב יאטר אל המוסד לביטוח הלאומי, הנושא תאריך 21/3/95 סעיף 2 - מכתב הכלול במוצג ת11/) או שמא מדובר על סכום ברוטו (ראה סכיומי ב"כ כלל, בסעיף כא). אין גם להתעלם מטענת כלל, כי יאטר לא המשיכה לפעול אחר התאונה, וכי הפסיקה פעילותה מספר חודשים לאחר התאונה, בשל תאונה שאירעה לאחד השותפים. יש גם לשים לב כי חלק מהתנאים הסוציאלים הנטענים, כגון תוספת רכב וקופת גמל אינם מופיעים בדיווח בטופס 106 (ראה לעניין זה חווה"ד של רוה"ח בלום). בנושא ניידות, הוכר גם התובע כמי שזכאי להוצאה זו. בנסיבות אלה ובהתחשב בנתונים שפורטו לעיל יועמד הסכום ברוטו, לרבות תנאים סוציאליים, על סכום שאינו עולה על 10,000 ש"ח, נכון להיום. ולפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים - סכום נטו של 7,500 ש"ח. עוד יש להעיר, שאין כל בסיס לחשב את הפסד השתכרותו מעבר לגיל 65, ובכל מקרה לא הובאו ראיות בנושא זה, המצדיקות חישוב כזה. מבחינת שיעור הפגיעה, נראה כי יש להעמיד את הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר על הפסד מלא או על סכום גלובלי הקרוב לערכים שפורטו. על-פי הנכויות שנקבעו, לאור המגבלות של התובע, ובהתחשב בגילו, הסבירות היא, שהתובע לא יוכל לחזור לעבודתו. אפשרויות שיקומו לעסוק במקצוע אחר לא צלחו, ומדובר במצב נתון של כשבע שנים לאחר התאונה. לפיכך יעשה החישוב לפי הפסד מלא לעבר לתקופה של שבע שנים, ולעתיד לפי מקדם היוון של 112.312 שהוא מקדם ל- 11 שנים. החישוב לפי פקודת הנזיקין, של הפסד ההשתכרות מגיע ל- לעבר מגיע ל- לסכום של 84,000 ש"ח. ולעתיד 1,123,120 ש"ח. החישוב לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים מגיע ל- לעבר לסכום של 630,000 ש"ח. לעתיד לסכום של 842,340 ש"ח. עזרת צד ג': 33. התובע טען, כי יש לפצותו במהלך תקופת אשפוזו לפי 300 ש"ח ליום. לאחר מכן לפי 5-4 שעות ביום, וזאת לפי חווה"ד של ד"ר פרבר, שמונתה כמומחה שיקומי מטעם בית המשפט. אמנם התובע מקבל עזרה בהיקף כזה מקופ"ח, אולם, לטענתו, אין כל בטחון, כי ימשיך לקבל סיוע כזה, ולא תמיד כשהוא זקוק לסיוע, זה ניתן לו. לכן עותר הוא לפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר, לפי עלות של 4,427 ש"ח לחודש הן כפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר לעבר והן לעתיד. התביעה מתבססת לענין זה על נתונים המצויים בחוות הדעת של ד"ר טלר, מומחה מטעמו. הנתבעים מפנים לחווה"ד של ד"ר פרבר. בין הפעולות המפורטות שם, ישנן פעולות אשר לדעת הנתבעים מסוגל התובע לבצע בעצמו, דברים העולים בברור גם מקלטת הוידאו. לכן, לעמדתם, אין הוא זקוק לכל ליווי מחוץ לביתו. ובתוך הבית אין הוא מנהל משק בית נפרד ממשפחתו לכן לדעתם, יש להעמיד את העזרה על היקף של שעתיים ביום. הנתבעים מפנים גם לתלושי השכר של אשתו (נ60/) מהם עולה לטענתם, כי היקף משרתה לא צומצם, וגם בעובדה זו יש בה כדי להעיד, שהתובע אינו נזקק למלוא היקף השעות שציינה ד"ר פרבר. מעבר לאמור, טוענים הנתבעים, כי כל עזרה, שנזקק לה התובע, הוא מקבל מקופ"ח. לכן מציעים הם לפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר בשל עזרת צד ג' לעבר בלבד, בסכום כולל של 34,000 ש"ח. 34. ד"ר פרבר קבעה, כי התובע זקוק לעזרת הזולת בחלק מהפעולות היום יומיות, כרחצה, לבוש כולל התותבת והמכשיר, הכנת האוכל והגשתו. וכן הוא זקוק לעזרה מלאה במשק הבית, בישול, נקיון הדירה, קניות וכד', וכן ללווי בזמן שהוא הולך מחוץ לביתו, עזרה של כ- 5-4 שעות ביום. הגם שנראה, כי בחלק מהפעולות האמורות יכולה העזרה להצטמצם, אינני סבורה כי יש להפחית משלוש שעות ביום. לעניין העזרה לעתיד, הנושא בא על פתרונו במסגרת מימון הקופה, וזאת במסגרת הסכם שבין המל"ל לקופה. הסדר זה הוא על-פי סעיף 89(א) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשנ"ה1995-, ועל-פי תקנות טיפול רפואי לנפגעי עבודה תשכ"ח1968-, המחייב את המוסד לביטוח הלאומי לספק לנפגע בעבודה הזכאי לסיעוד כזה טיפול כאמור. המל"ל עושה כן באמצעות קופה"ח שהוא גוף שהוסמך כשרות רפואי לעשות כן (ראה ע"א 2801/96 אל על ואח' נ' יפרח אלברט, תקדין-עליון כרך 98(3) 46, סעיף 4, נזכר בסיכומי כלל בסעיף 57 לסיכומים). הסדר זה על-פי הראיות שהוצגו, ימשיך להתקיים, כל עוד ייקבע על ידי המומחים המטפלים בו, שהתובע נזקק לו, ובהנחה שאכן זה המצב, אין מקום לפצות בגין עזרת הזולת אלא עד למועד בו החל ההסדר לפעול בפועל - מאי 1998. לגבי תקופת העבר, יש להבחין בין תקופת האשפוז - (שישה חודשים במעוגל) לבין התקופה לעבר, שלאחר האשפוז. בהתיחס לתקופה הראשונה, יש לפצות בסכום גלובלי של 20,000 ש"ח, תוך התחשבות בכך, שאכן היו ביקורי בני משפחה כמעט מדי יום ביומו, אך עיקר עבודת הסיעוד לא נעשתה על ידם. לגבי התקופה האחרת עד למאי 98', ובהתחשב בעובדה שבאותה עת נזקק התובע לעזרה רבה יותר, יועמד הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר החודשי על סכום של 4,000 ש"ח לחודש לתקופה של 50 חודשים ובסה"כ סכום של 200,000 ש"ח. הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר הכולל לראש נזק זה - בין אם מדובר בפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים ובין אם בעילת רשלנות הוא 220,000 ש"ח. ניידות: 35. לתובע הוכרה זכאות בניידות באמצעות משרד הבריאות, אשר קבע לתובע נכות של 70% מוגבלות. התובע טוען לעלות חודשית של 3,885 ש"ח, לפי 1,500 ק"מ לחודש, ועוד עלות רכב כוללת של 200,000 ש"ח. הנתבעים טוענים, כי אין התובע זכאי לכל סכום שהוא בגין רכישת הרכב, מאחר שהוצאות אלה מכוסות על-ידי המל"ל הן במסגרת מענקים והן במסגרת הלוואות, ואלה אינם נכללים בסעיף הניכויים. הנתבעים גם אינם צריכים לממן רכישת רכב, שעולה בעלות מהרכב המאושר על-ידי המל"ל, ולכן, בכל מקרה, העלות החודשית אינה עולה על 1,500 ש"ח לחודש. לעבר מציעים הנתבעים להוסיף סכום של 500 ש"ח לחודש עד למועד רכישת הרכב, תקופה של 56 חודשים. ולעתיד לפי מקדם של 152.3383 למשך 16 שנים עד הגיע התובע לגיל 70. מהסכומים שיתקבלו, יש לנכות הוצאות, שהתובע היה מוציא ממילא ללא קשר לתאונה, וכן בגין שימוש חלקי על-ידי בני המשפחה. 36. על-פי חוות הדעת של ד"ר פרבר, זקוק הוא לרכב עם מנגנון נהיגה אוטומטי. במל"ל הוכרה לתובע זכאות ניידות בשיעור של 70%. בנסיבות העניין, בהתחשב בהלכה, שאין לפצות את התובע בהוצאות אלה, אלא במידה שהם נובעים מן התאונה - (ראה ע"א 3076/98 הפניקס נ' רמאח - תקדין עליון, כרך 99(3) תשנ"ט1999-), יש לפצות רק בגין ההפרש הנובע מן הפגיעה. אשר על כן, נראה כי נכון יהיה לקבוע לתובע סכום גלובלי שהוא מעבר לתקבולי המל"ל בראש נזק זה. לפיכך יועמד הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר הן לעבר והן לעתיד על סכום של 200,000 ש"ח. ציוד ואביזרים: 37. התובע טוען, כי לפי חוות ד"ר פרבר, זקוק התובע לאביזרים שונים שהוערכו על-פי חווה"ד של ד"ר טלר באופן הבא: תותבת מודולרית עם בית דגם וכף רגל גמישה, להחלפה כל 3 שנים - עלות חודשית של 358 ש"ח; מכשיר ארוך לרגל שמאל, המתבלה כל 4-3 שנים - עלות של 244 ש"ח לחודש;זוג קביים ו/או הליכון אחת לחמש שנים - עלות של 3.3 ש"ח לחודש; כיסא גלגלים - עלות של 6.6 ש"ח, כיסא שירותים לרחצה - עלות של 41 ש"ח וכיסא גלגלים חשמלי לפי 247 ש"ח לחודש, סה"כ עלות חודשית של 960 ש"ח. התובע ער לעובדה, שמדובר בתאונת עבודה, וכי צרכיו אלה אמורים להיות מסופקים במסגרת הביטוח הלאומי, אך בשל מצב הקופות, מבקש הוא לפסוק לו לפחות שליש מהסכומים הנ"ל, סכום של כ- 74,000 ש"ח. הנתבעים מתנגדים למתן כל פיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר בראש נזק זה, בהיות התאונה תאונת עבודה. יש בדעתי לקבל את עמדת הנתבעים. 38. על-פי סעיפים 90-86 לחוק הביטוח הלאומי ותקנות הביטוח הלאומי (מתן טיפול רפואי לנפגעי עבודה), תשכ"ח1968-, וכן על-פי ההלכות, שנקבעו בנושא זה (ראה גם ע"א 2596/92), זכאי הנפגע לציוד ולאביזרים מכוחן של הוראות אלה. בנסיבות אלה, אין לזכות נפגע בפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים בגינם אלא אם כן הוכח, כי אלה אינם מכוסים על-ידי המל"ל. בעניננו, לא טען התובע כך, וממילא גם לא הוכיח טענה כזו. כל טענתו מתמקדת במצבן הכספי של הקופות, וגם זאת על דרך "ידיעה כללית". לפיכך, אין כל הצדקה לפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר בגין האמור, והפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר הנתבע, בגין ראש נזק זה, נדחה. דיור: 39. על-פי חווה"ד של ד"ר פרבר יש לבצע התאמת דיור. המומחית קובעת, כי התיאום הוא כדי לאפשר תפקוד בכיסא גלגלים, וכן דירת קרקע ללא מדרגות או דירה המצוידת במעלית. כמו כן, נדרש כי השירותים וחדר הרחצה יאפשרו מרווחים לישיבה על כיסא. התובע העמיד התאמות אלה על שיעור של 20% מערך הדירה, סדר גודל של כ- 40,000 דולר. מאחר שהתובע קיבל מהמל"ל מענק מקסימלי של כ- 41,000 ש"ח, וסכום זה לא הספיק, לכן תובע הוא סכום נוסף (לאחר ניכוי המענק) של 130,000 ש"ח. כמו כן תובע הוא הוצאות פלאפון בסכום גלובלי של 25,000 ש"ח. הנתבעים מפנים לכך, שבמהלך ביצוע הבניה, הגיש התובע בקשה לשינוי למל"ל. השינויים שנתבקשו היו שיפוץ אמבטיה, והכנת מתקן הרמה כולל כניסה חדשה, ולא הובאה ראיה כי היתה הסתייגות מצד המל"ל. בפועל בוצעו השינויים בהתאם לאישור המל"ל, והתובע קיבל את המענק המרבי בסך של 41,646 ש"ח. לכן, טוענים הם, כי אין הוא זכאי לכל פיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר מעבר לכך (למעט אולי סכום של 280 ש"ח הפרש בין עלות העבודה בפועל לסכום שאושר). כמו כן מבקשים הנתבעים, שלא להסתמך גם לא על חוות הדעת החדשות שהוגשו, בעקבות החלטת בית המשפט, ולדחות את התביעה האמורה, לרבות דחייה בגין התקנת מזגן. כמו כן, מבקשים הנתבעים לדחות את התביעה לפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר בגין הוצאות הפלאפון. 40. יש בדעתי לקבל את עמדת הנתבעים. בדומה להוצאות שוטפות קיימות לגבי השימוש ברכב, שאין לפצות בגינן, שהרי אלה לא נגרמו ואף לא הוחמרו על-ידי התאונה, כך גם לגבי ההפרש בשווי הדירות. הפרשים כאלה, אם קיימים, אין לפצות בגינם אלא במקום שנובעים הם מהתאונה (ראה ע"א 121/85 דן ליאור ואח' נ' טובה פרי ואח' דינים עליון, כרך נד' עמ' 40). ועוד, גם במקרה כזה - הוצאות שנגרמו עקב התאונה - עדיין יש מקום לבדוק אם לא כוסו על-ידי המל"ל, בהיות התאונה תאונת עבודה. 41. כלל הנזקים והפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר שנפסק הוא: לפי פקודת הנזיקין: לפי חוק הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפרים כאב וסבל 400,000 162,000 הפסד השתכרות 1,963,120 1,472,340 עזרת צד ג' 220,000 220,000 ניידות 200,000 200,000 ס ה " כ 2,783,120 2,054,340 מאחר שנקבעה רשלנות תורמת בשיעור של 15%, הרי שיש להעמיד את הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר לפי פקודת הנזיקין על סכום של 2,365,652 ש"ח. מאחר שגם לתקבולי המל"ל, הכוללים גם תשלומים לעבר, לא הוספה ריבית, הרי שלמעט הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר הלא ממוני, אין לפסוק ריבית, והסכומים לעבר שוערכו על פי הפרשי הצמדה בלבד, במקום שנדרש שיערוך, או שמלכתחילה נקבע בסיס החישוב נכון למועד מתן פסק-הדין. ניכויים: 42. התובע מסכים, כי יש לנכות את התשלומים התכופים ששולמו לו. כמו כן, ישנה הסכמה לניכוי של קצבת הזקנה והניידות. לגבי קצבה מיוחדת, הרי זו קצבה משתנה. לגבי חובת הניכוי בהתיחס לסכומים ששולמו בעבר אין מחלוקת, לפיכך יש להוסיף ולנכות סכום של 37,000 ש"ח. המחלוקת בנושא זה היא לגבי תשלומי הקצבה המיוחדת לעתיד, יתרה של 130,000 ש"ח. התובע מציע, שסכום זה יופקד בחשבון נאמנות על שם שני עורכי הדין. הנתבעים טוענים, כי יש לנכות את תקבולי המל"ל ששולמו ו/או שישולמו לתובע, באופן כולל, ללא כל הפקדה. 43. מאחר שנושא הניידות בפסק הדין נקבע על דרך הערכה גלובלית, בהתחשב בסכומים המשולמים לתובע מן המל"ל ומעבר להם, הרי שאין מקום לנכותם פעם נוספת. הוא הדין לגבי עזרת צד ג'. הסכומים, שנפסקו בראש נזק זה, התייחסו לתקופה של עד למימון הסיוע. לפיכך, הסכום, שנותר לניכוי מתוך כלל תקבולי המל"ל, הוא קצבת נכות מעבודה 419,397 ש"ח נכון ליום 31/1/2000, סכום משוערך המגיע היום ל- 432,486 ש"ח (במעוגל). כמו כן, יש לנכות את התשלומים התכופים בערכם נטו (לאחר הפחתת שיעור שכה"ט שנקבע (13% או 11% או 8% בצירוף מע"מ). אין בדעתי להיכנס לחישוב זה, במיוחד לאור הסכמת הנתבעים לקבל את חישוב ב"כ התובע. התוצאה 44. אשר על כן, אני מורה כמפורט להלן: א. לסילוק מלא וסופי של נושא התביעה, לרבות תביעות המטיבים למיניהם ומעבר לתקבולי המל"ל, ובהנחה שהפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר הוא לפי פקודת הנזיקין, יועמד סכום הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר המגיע לתובע על סך של 1,933,166 ש"ח. מן הסכום האמור ינוכו התשלומים התכופים, בערכם נטו (לאחר הפחתת שיעור שכה"ט שנקבע בצירוף מע"מ). היתרה שתתקבל היא סכום הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר נטו הפסוק. ב. אני מחייבת את הנתבעים 2 ו- 5, ביחד ולחוד, לשלם לתובע, באמצעות בא כוחו את סכום הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר נטו הפסוק. כמו כן ישלמו הנתבעים הנ"ל הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בשיעור של 15% בצירוף מע"מ כחוק על סכום הפיצויים בגין פגיעה על ידי מחפר נטו הפסוק. פיצוייםמחפר (באגר)ציוד מכני הנדסי (צמ"ה)תאונת עבודה